无讼阅读｜从最高法院判例看情势变更与商业风险的判断标准

文/陶晟磊江苏世纪同仁律师事务所
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一、引言

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号，下称“《合同法解释（二）》”）第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条文确立了我国情势变更原则的法律基础。依据该条文，情势变更应有别于商业风险。司法实践中，如何判断情势变更与商业风险尚无明确的标准，如果不能正确区分两者的界限，会导致合同当事人借“情势变更”之名规避“商业风险”之实。

二、观点的提出

所谓情势变更，是指合同成立后、履行完毕前，因不可归责于双方当事人的原因，导致合同基础异常变动，若继续履行合同，将显失公平。所谓商业风险，是指市场主体在经济活动中，因对市场不确定因素的分析与把握不足，造成或者可能造成经营失利的一种客观经济现象。

在合同履行过程中，引起情势变更和造成商业风险的原因相似，产生的法律效果却截然不同。此时，如果被认定为情势变更，首先应由合同当事人协商解决；协商不成，受损方可以申请人民法院变更或者解除合同。如果被认定为商业风险，则应按照风险自负原则，由受损方自负损失，不得将风险转嫁。

本文认为，是否属于情势变更还是商业风险，可以从可预见性、产生的后果以及归责性三个方面进行分析。

三、情势变更与商业风险的判断标准

第一、可预见性

情势变更与商业风险的可预见性不同。情势变更应具有“不可预见性”，而商业风险具有“可预见性”。如果引起客观情况发生变化的原因应当预见而没有预见，应认定为当事人的“过错”，按照风险自负原则，由其承担不利后果，而不得主张适用情势变更。

①情势变更应具有“不可预见性”。

裁判要旨归纳：合同履行过程中，因政府政策的调整，导致客观情况发生重大变化，该变化是当事人无法预见的，应认定属于情势变更。

最高法院认为，本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。

②商业风险应具有“可预见性”。

相关案例：上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷案【（2011）民二终字第55号】

裁判要旨归纳：全球金融危机和国内宏观经济形势变化是一个逐渐演变的过程。在该过程中，市场主体对于市场风险应具有一定程度的预见和判断。因全球金融危机和国内宏观经济形势的变化，导致合同约定的价格产生波动，当事人应当预见也有能力预见，因此该风险应属于商业风险。

最高法院认为，2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。参照上海期货市场铜2004年至2011年价格走势图，2006年4月18日至5月15日，上海期货交易所阴极铜上涨了18,366元/吨；2008年7月16日至9月17日，下跌了15,830元/吨；2011年9月1日至9月29日，价格下跌了17,160元/吨；2011年10月21日至10月28日五个交易日上涨了10,250元/吨；2011年11月10日当天1201合约（12年1月份合约）铜价就下跌了3,140元/吨。该价格波动非为当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，应当属于商业活动的固有风险。远东公司与同在公司约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，双方均应当预见也有能力预见到有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险。况且，《谅解补充协议》签订之后，铜的价格开始上涨，如2009年5月18日-6月15日期末结算价为39,800元/吨，同年6月16日-7月15日为41,170元/吨，同年7月16日-8月17日为47,800元/吨，该价格走势对买方远东公司明显有利。故本案要慎重适用情势变更原则，要将远东公司对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。

第二、产生的后果

情势变更与商业风险产生的后果不同。情势变更会造成合同基础丧失，并导致合同当事人的权利义务严重不对等、合同的目的难以实现。商业风险则不会损及合同的基础，继续履行合同不会出现明显不公，但会造成合同履行难度增加、合同收益减少等等。

①情势变更会导致显失公平的后果。

裁判要旨归纳：因不可归责于合同当事人的原因，导致合同签订时的客观情况发生重大变化，不能实现合同目的，如果仍依照合同的约定履行，将会显失公平，应属于情势变更。

最高法院认为，公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。…本案中，鹏伟公司所享有的鄱阳湖永修段采砂权虽然是通过竞拍方式取得的，但竞拍只是鹏伟公司与采砂办为订立《采砂权出让合同》所采取的具体方式，双方之间的合同行为仍应受《中华人民共和国合同法》的调整。鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和本院上述司法解释的规定（此处为作者添加：此处“司法解释的规定”是指《合同法解释（二）》第二十六条关于“情势变更”的规定），本院予以支持。

②商业风险不会导致显失公平的后果。

相关案例：华锐风电科技（集团）股份有限公司与肇源新龙顺德风力发电有限公司买卖合同纠纷案【（2015）民二终字第88号】

裁判要旨归纳：合同履行过程中，因经济市场的变化，导致标的物的价格下降，履约成本的消极增加。但是，继续履行合同不会显失公平的，应属于商业风险。

最高法院认为，契约严守为合同法的基本原则，只有由于不可归责于合同当事人的原因导致合同缔约时的基础动摇或丧失，强行维持合同原有效力将导致合同当事人之间的利益均衡关系受到破坏，严重违背公平诚信原则时，才能适用情势变更制度。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条对情势变更定义为“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，情势变更的发生是否为当事人不可预见、继续履行合同是否显失公平则为界定本案情形是否适用情势变更制度需要考虑之要件因素。从本案买卖合同缔约情形来看，新龙公司对其以4,520元／KW的综合造价购买案涉风力发电机组的意思表示明确，其主张的无法预见是指风力发电机组的价格在合同签订之后大幅下滑，但新龙公司在缔约时对于合同的交易价格是明知的，对其在本次交易中的实际付出有明确的预期，不存在无法预见之情形。新龙公司主张继续履行合同显失公平，但是否显失公平并不能简单以合同签订时的价格与合同履行时的价格进行纵向比较，本案中，新龙公司如继续履行合同不会额外增加其订约时预计付出的履约成本，仅是其在合同签订后可以以更少的交易成本从别处获取合同标的物，但这不是新龙公司可以违约并置正常的交易秩序于不顾之理由，故本案亦不存在显失公平之情形…风力发电机组作为在市场流通的交易物，其价格出现波动影响当事人的利益，属于市场发挥调节作用的正常现象，新龙公司作为专门从事风力发电的市场主体，对于该价格浮动应当存在一定程度的预见和判断，应当承担相应的商业风险。综合上述情形，本案买卖合同标的物风力发电机组的价格浮动应属正常的商业风险而非情势变更，新龙公司称本案存在情势变更情形的主张不能成立。

第三、归责性

情势变更与商业风险的归责性不同。情势变更因具有“不可预见性”，故合同当事人主观上不存在“过错”，对于情势变更不用承担责任。情势变更通过对契约自由的修正，实现合同正义的目的。当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除；商业风险因具有“可预见性”，如果合同当事人对于商业风险可以或者应当预见而没有预见，或者预见后甘愿冒险的，主观上存在一定程度的“过错”，应遵循风险自负原则，由其承担不利后果。

综上所述，引起情势变更和造成商业风险的原因相似，产生的法律效果却截然不同。如果混淆两者界限，将会导致情势变更的滥用，影响交易安全，扰乱交易秩序。本文以相关案例为基础，对最高法院判断情势变更和商业风险的标准加以梳理，希望能够抛砖引玉、以资借鉴。

实习编辑/王琨