2016年12月30日，北京知识产权法院对新浪微博诉脉脉不正当竞争案作出二审判决，认定脉脉未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权，非法获取、使用用户信息的行为，构成不正当竞争行为。这是我国首例由大数据引发的不正当竞争案，其中互联网中的竞争行为、OpenAPI运行规则等问题值得我们深思。

一、基本案情

新浪微博运营商北京微梦创科网络技术有限公司诉称，北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司运营的“脉脉软件”绕开新浪微博开放接口，非法大量抓取微博平台的用户数据，恶意抄袭“新浪微博”产品设计内容，诋毁微梦公司声誉，非法牟利，损害微梦公司的合法权益，构成不正当竞争。

法院认为：淘友技术公司、淘友科技公司未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权，获取、使用脉脉用户手机通讯录中非脉脉用户联系人与新浪微博用户对应关系的行为，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，破坏了OpenAPI的运行规则，损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序，一定程度上损害了被上诉人微梦公司的竞争优势及商业资源，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司展示对应关系的行为构成不正当竞争行为。

二、本案三大亮点

1、明确互联网行业中适用《反不正当竞争法》第二条的六个条件：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；4、该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；5、该竞争行为破坏了互联网环境中的竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；6、对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。

2、明确竞争行为是否违背诚信或者商业道德的标准。往往需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。商业上的诚信是最大的商业道德。在判断商业交易中的“诚信”时，需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的不同利益，判断一种行为是否构成不正当竞争需要进行利益平衡。判断某一行为是否正当需要综合考虑经营者和消费者的合法权益。不正当性不仅仅只是针对竞争者，不当地侵犯消费者利益或者侵害了公众利益的行为都有可能被认定为行为不正当。

3、明确OpenAPI运行规则。OpenAPI开发合作模式中数据提供方向第三方开放数据的前提是数据提供方取得用户同意，同时，第三方平台在使用用户信息时还应当明确告知用户其使用的目的、方式和范围，再次取得用户的同意。因此，在OpenAPI开发合作模式中，第三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。

三、实务思考

《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法条为一般条款，对相关概念的认定都比较模糊，尤其在网络不正当竞争纠纷适用上有一定难度。

对于以技术进步引发的网络不正当竞争纠纷，司法实践通常认为：是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。

笔者认为，网络不正当竞争纠纷是指经营者直接或者间接通过信息网络实施不正当竞争行为而引起的纠纷。网络不正当竞争行为的构成要件为：1、网络经营者实施了竞争行为，2、该竞争行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，3、该竞争行为损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序。4、网络经营者具有主观过错。司法实践中一般会结合网络经营者从事竞争行为的目的和结果，判断是否具有主观过错。

网络不正当竞争行为的判定步骤：

1、网络经营者之间具有竞争关系。

经营者之间具有下列关系之一，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。

2、该竞争行为手段不正当，违反了诚实信用原则及公认的商业道德。

诚实信用原则，往往需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。在判断商业交易中的“诚信”时，需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的不同利益，判断一种行为是否构成不正当竞争需要进行利益平衡。公共利益应是整体的长期的公共利益，而非部分消费者所获得的短期利益。判断某一行为是否正当需要综合考虑经营者和消费者的合法权益。不正当性不仅仅只是针对竞争者，不当地侵犯消费者利益或者侵害了公众利益的行为都有可能被认定为行为不正当。诚实信用可以具体化到“自愿、平等、公平”等几个要素。具体到网络不正当竞争裁判规则，有“不歧视原则”、“非公益必要不干扰原则”、“通知-协商”等。

公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合反不正当竞争法第一条所规定的立法目的。对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业的技术规范。

3、该竞争行为损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序。扰乱市场竞争秩序是判定是否构成网络不正当竞争行为的结果要件，如果仅损害了消费者的权益但没有扰乱社会经济秩序，则不属于不正当竞争行为。因为《反不正当竞争法》的目的是保护市场竞争秩序，竞争的本质就是争夺市场交易机会。

下列行为通常可以认定为反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为：

（1）未经许可且无正当理由，使用能够为原告增加交易机会和竞争优势的网站内容，并足以替代消费者访问内容来源网站的；

（2）未经许可且无正当理由，使用反不正当竞争法第五条所规定之外的原告商业标识，导致消费者误认的；

（3）未经许可且无正当理由，修改原告搜索栏中的下拉提示词，直接影响原告交易机会的；

（4）未经许可且无正当理由，利用原告网站的访问量，在其界面插入广告的；

（5）无正当理由，中断、阻止或者以其他方式破坏原告经营活动的。