文/邓漫银 中国政法大学

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内蒙古农民王力军收购玉米被认定为非法经营一案，经最高人民法院指令再审，于2017年2月17日被依法宣告无罪。法治的良知实现了这一“庶民的胜利”，也为自己挽回了丢弃的尊严。无论是何种的机缘，最高人民法院发现下级人民法院作出的生效裁判确有错误后指令再审的决定应当予以肯定，再审法庭上控辩审三方以事实为依据、以法律为准绳的意见和判决同样也值得点赞。

从刑法教义学的角度分析，对于本案中王力军的收购玉米行为，无论是从传统的四要件犯罪构成体系还是新兴的阶层论犯罪构成体系分析，均可简单明了地得出王力军无罪的结论——无行为则无犯罪，王力军收购玉米的行为不属于非法经营罪的构成要件行为。

一、王力军在原审判决作出时不成立犯罪

根据我国刑法第二百二十五条规定，非法经营罪的构成要件行为包括以下四种：

1.违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；

 

2.违反国家规定，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；

 

3.违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；

 

4.违反国家规定，从事其他扰乱市场秩序，情节严重的非法经营活动的行为。

四种构成要件行为的前提均是“违反国家规定”，这也鲜明地体现了非法经营罪行政犯的本质。

2016年2月6日国务院《粮食流通管理条例》（以下简称“《管理条例》”）修订，其中修订的重要内容之一为关于粮食收购资格的修改：将原《管理条例》第九条第一款中“取得粮食收购资格，并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动”，修改为“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动”。这一修改也就免除了王力军等从事粮食收购的农民、粮食经纪人的办理粮食收购资格的义务。

原审法院在2016年4月15日对王力军收购玉米案作出判决时，应当按照“从旧兼从轻”的原则，选择对被告人有利的修订后的《粮食流通管理条例》，认定王力军作为粮食经纪人收购玉米未办理粮食收购资格的，并未“违反国家规定”。既然王力军的行为并未“违反国家规定”，也就丧失了充足非法经营罪构成要件行为的首要前提。而“无行为则无犯罪”是近代以来刑法的基本训诫，故从刑法教义学的角度出发，原审法院在对本案进行定性时，应当直接以王力军不存在非法经营罪的构成要件行为为由认定其不成立非法经营罪。

二、王力军在行为当时同样不成立犯罪

我们进一步考虑的是，抛开本案的具体情形，如果原审法院在2016年2月6日《管理条例》修订之前——此时，按照《管理条例》第九条第一款的规定，收购包括玉米在内的粮食的经营者仍然需要依法登记并取得粮食收购资格——对王力军作出有罪判决，是否能够为我们所接受？我们认为，即使按照王力军收购玉米行为当时的规定作为依据，王力军收购玉米的行为同样不成立犯罪。

从本案的案情出发，由于王力军收购玉米的行为不涉及买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，不涉及经营证券、期货或者保险业务，因此其与第二项、第三项非法经营罪的构成要件行为无关。如欲指控王力军收购玉米成立非法经营罪，则需证明其符合上述第一项或者第四项列举的构成要件行为。为行为方便，我们暂且将非法经营罪的上述第一项构成要件行为简称为“限制性非法经营行为”。将非法经营罪的上述第二项构成要件行为简称为“其他非法经营行为”。

（一）无证收购玉米行为不属于限制性非法经营行为

1、王力军收购玉米的行为违反了当时的“国家规定”

按照刑法第九十六条的界定，刑法所称的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。法院认定王力军收购玉米的事实发生在2014年11月至2015年1月期间，在这一时期内，按照当时国务院制定的行政法规——《管理条例》第九条第一款的规定，依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动，即从事粮食收购活动必须同时具备两个条件：依法办理登记、取得粮食收购资格。而王力军在收购玉米时未满足上述两个条件，因此其收购玉米的行为的确违反了当时的行政法规。

2、王力军收购玉米的行为不属于经营“法律、行政法规规定的限制买卖的物品”

（1）王力军收购玉米的行为不属于经营“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”

我国学者认为，“专营是指对某些重要物品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的垄断性经营方式。专卖是指对重要商品的生产、经营以及生产所需原材料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。”（周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第287页）专营、专卖需要有法律、行政法规的明文规定，如《烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《食盐专营办法》第二条规定，国家对食盐实行专营管理。但是即使是修订前的《管理办法》以及其他法律、行政法规中并不存在关于粮食属于专营、专卖物品的规定。因此，没有法律依据认为玉米属于专营、专卖物品，收购玉米需要粮食收购资格不能代表玉米是法律、行政法规规定的专营、专卖物品。

（2）王力军收购玉米的行为不属于经营“法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”

法律和司法解释尚未明确界定“其他限制买卖物品”的范围。根据一般的语言规则，“其他限制买卖的物品”与“专营、专卖物品”同属于“限制买卖物品”，其具有兜底规定的性质。

按照刑法的一般解释原理，此时对“其他限制买卖物品”应当遵循同类解释规则进行限定，即这里所谓的“其他限制买卖物品”需与“专营、专卖物品”具有等质性。这就要求，不能将所有事先需要行政许可方可经营的物品均视为非法经营罪中的“限制买卖物品”，而仅限于法律、行政法规对经营主体的身份、经营数量等有特别限制的物品。

以食盐生产为例，《食盐专营办法》第六条规定，“省、自治区、直辖市人民政府盐业主管机构根据食盐资源状况和国家核定的食盐产量，按照合理布局、保证质量的要求，确定食盐定点生产企业。可见行政法规对食盐生产企业的数量有特别的限制，并非符合相关标准的企业均能够从事食盐生产行为。”

但是，粮食收购行为则与此不同，修订前的《管理办法》第八条第一款、第九条第二款规定了从事粮食收购活动的经营者，只要符合：①具备经营资金筹措能力；②拥有或者通过租借具有必要的粮食仓储措施；③具备相应的粮食质量检验和保管能力等三项条件的，粮食行政管理部门应自受理之日起15个工作日内完成审核，作出许可决定并公示。

也就是说，从事粮食经营活动者只要满足相关条件，均可获得粮食收购资格，并无数量或者其他限制。事实上，这也是按照2004年中央一号文件《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》第十七项要求，“从2004年开始，国家将全面放开粮食收购和销售市场”。因此，粮食已经不再属于与“专营、专卖物品”具有等质性的“其他限制买卖物品”，王力军收购玉米的行为并不属于“未经许可经营其他限制性买卖物品”。

综上所述，王力军无证收购玉米的行为，按照当时的法律、行政法规，虽然违反了国家规定，但是并不属于“未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖或者其他限制性买卖物品”，不属于非法经营罪的第一种构成要件行为。

（二）无证收购玉米行为不属于其他非法经营行为

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，关于对非法经营罪第四种构成要件行为，有关司法解释未作明确规定的，应作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。可见最高院对该种构成要件行为的认定持有非常谨慎的态度。主要原因在于，非法经营罪的第四种构成要件行为是一个兜底性的规定，过度适用该规定会使得非法经营罪成为学界广为诟病的“口袋罪”。

从刑法解释学上考虑，如上所述，对“其他……”的表述应当按照同类解释规则进行界定，即“其他非法经营行为”必须与前三种非法经营行为在扰乱市场秩序的程度上具有相当性。

本案中，王力军的行为不仅没有扰乱当地粮食市场的秩序，反而促进了当地玉米的流通，使得国家的收购、农户的出售更加便捷，是一种有利于当地粮食市场秩序的行为，而未对其造成损害。因此王力军收购玉米的行为虽然在行为当时违反了国家规定，但同样不属于“其他扰乱市场秩序，情节严重的非法经营活动行为”。

因此，王力军无证收购玉米的行为即使按照当时的法律、行政法规，也不属于非法经营罪的构成要件行为。既然如此，就没有任何理由将该行为认定为非法经营罪。

三、犯罪构成要件应称为认定犯罪与否的唯一标准

无论是按照传统的四要件犯罪构成体系，还是按照阶层论的犯罪构成体系，构成要件行为（四要件犯罪构成体系中为“客观方面”）均是犯罪构成的关键要素。不存在非法经营罪的构成要件行为，从教义学的角度出发，不可能充足非法经营罪的犯罪构成，也就不能成立非法经营罪，这是犯罪论体系定罪逻辑的必然结果。

但是根据再审判决书所载明的信息显示，关于王力军无罪的控辩审三方意见除了辩护人将王力军的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件作为辩护理由之一外，三方的意见分别是：

巴彦淖尔市人民检察院认为，“王力军的行为虽具有行政违法性，但不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪”。

 

辩护人认为，“王力军无证照收购玉米的行为不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告无罪”。

 

巴彦淖尔市中级人民法院认定王力军不构成非法经营罪的理由是，“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪”。

控辩审三方在法庭上不约而同（或者“约而同”）地从王力军收购玉米行为的“社会危害性”、“刑事处罚的必要性”、以及辩护人额外提出的“刑事违法性”方面为王力军出罪，上述三个方面其实恰好是传统刑法理论所认为的犯罪的三个特征。

诚然，本案中原审有罪判决存在明显错误，王力军收购玉米的行为也明显不符合犯罪的上述三个特征。但是犯罪的特征、概念毕竟在一定程度上较为抽象，判决书作为一种裁判规范对民众具有指引、教育等作用，因此判决理由应当具体而非抽象。

以社会危害性为例，如果在判决书中仅论述王力军收购玉米的行为不具有社会危害性，普通民众仍然不知道什么样的行为具有社会危害性；以刑事违法性为例，如果在判决书中仅论述王力军收购玉米的行为不具有刑事违法性，普通民众仍然不知道什么样的行为具有刑事违法性。因此，犯罪的概念、犯罪的特征只应在指导分则立法的时候发挥作用，认定犯罪成立与否应当以犯罪构成要件为唯一标准，已经成为时下刑法学界的通说。

对于本案，最高人民法院主动指令再审，结合其指令再审的理由，王力军被改判无罪的结果自然是在意料之中，但是如果再审判决对于被告人无罪的说理部分，能够从犯罪构成要件的角度出发进行详细论证，相信更能实现理论与实务的交流与契合。

编排/李玉莹

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