文/王静静 潘华明
本文原载于微信公众号法徒
文章主旨
施工人对施工工程的质保责任并不因发包人未经竣工验收擅自使用而免除。
问题的由来
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条司法解释的本意主要是解决发包人违反国家建筑法规，对未经验收的工程擅自使用而作出的专门性规定，主要是防止发包人一方面擅自使用了未经竣工验收的工程，另一方面则又以工程未经竣工验收而对抗施工人的工程价款请求权。但是，该条司法解释的但书规定在文义上却令人可以作出一个比较颠覆性的认识：承包人在“发包人擅自使用”未经竣工验收的建设工程后，仍应当“在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。言下之意似乎就是除了对“地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”外，对其他的非地基基础或主体结构质量问题就可以不负任何民事责任了。
争议的问题
施工人对除地基基础工程和主体结构之外的工程质保责任是否因发包人未经竣工验收擅自使用而免除的问题在司法实践中引发了长期的争议。
第一种观点认为：
发包人在未经竣工验收即擅自使用工程的视为其认可工程质量符合约定，工程款付款条件成就，对发包人使用部分出现的质量问题，由其自行承担责任，其无权要求承包人承担地基基础和主体结构以外部分质量问题的保修责任。该观点在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中也有体现，一时貌似颇为主流。
最高人民法院官方业务微信公众号“法信”于2016年4月15日发布了原创作品《发包人使用未经验收建筑工程，质量责任谁来承担？》，该文明确：“建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自或强行使用的，根据本条司法解释由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。该规定表明：交付工程责任风险的转移。根据《建筑法》的有关规定，施工单位对建筑工程质量承担责任。但是，根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。”
第二种观点认为：
擅自使用未经验收的工程即视为工程已竣工验收，因此与竣工验收后的法律后果相同，发包人不得以质量问题拒付工程款，但承包人仍应承担保修期间内的保修责任。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条的规定，建设工程实行质量保修制度，同时在第四十条也规定了正常使用条件下建设工程的最低保修期限。建设工程经竣工验收后，承包人仍应承担保修期内的保修责任。发包人擅自使用未经验收工程，视为其接受工程现状，转移占有之日即为竣工日期，因此擅自使用只是使得发包人提前承担工程竣工验收的法律后果，并未剥夺其要求承包人在保修期内承担保修责任的权利。承包人在竣工验收后对工程所负有的保修义务在此种情形下仍应存在。具体如何处理，可参照上述竣工验收后的几种质量问题的情形予以进行。
打架的案例及其观点
最高人民法院正式公布的人民司法案例中亦是采用了该观点。董永强、叶锋所编撰的案例《擅用未验收工程并不排除保修责任》发表在人民司法案例2015年第6期上，该文十分全面系统的驳斥了第一种观点。节选如下：
擅自使用未经验收的工程并不排除保修期内的保修责任。
首先，文义解释。建设工程施工合同司法解释第13条并未言及保修期内的保修责任，存在多种解释之可能。依文义解释的结果存在争议时，应借助其他解释方法综合考量。《合同法》第二百七十九条规定，工程竣工后，发包人应及时验收，验收合格的，发包人应支付价款，并接受该建设工程。可见，发包人对工程有受领的义务，该义务在债法义务体系中应定位为主给付义务，因为其决定合同的基本类型。受领行为的法律性质为准法律行为说，因为与受领相关联的法律后果是依法律规定当然产生的，受领行为可准用意思表示的相关规定。受领行为，可为明示，亦可为默示，即可从特定行为中推断出其受领之意思。发包人使用工程的行为可视为以默示方式受领工程，对未经竣工验收擅自使用的亦不例外。合同的受领义务与买卖合同的受领义务有别，买卖合同的受领义务只要求买受人有形的接收即可，建设工程合同中的受领义务还包括另一要素，即认可承包人交付的工程合乎契约的约定。这种区别的原因在于建设工程合同中的工程与买卖标的物不同，工程需要量身定做。因此需要特别检查工程是否合乎契约。但要指出的是。发包人这种认可并不意味着其认为工程无瑕疵。
其次，体系检验。在法学方法论上，当存在两种观点竞争时，可借助和参酌其他法律观点、法律规范以及法律目的，以检验何者更为可取。换言之，只有与被普遍认可的法律观点保持逻辑上和评价上的一致，才是较为可取的结果。建设工程施工合同司法解释第14条第3款规定，发包人擅自使用未竣工验收工程，竣工日期提前至移转占有之时。可见，此时工程视为已交付，发包人提前承担工程经验收之后的法律后果，承包人可请求发包人支付工程款，发包人不得以尚未竣工验收为由进行抗辩。再反观第13条之规定，可将之解释为：因发包人擅自使用未经验收的工程，可视为工程交付提前完成且工程验收合格，发包人承担工程经合法验收之后的法律后果。况且，工程竣工验收合格与工程质量合格是不同概念，根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程须经过竣工验收方能交付使用，并实行质量保修制度，自验收合格之日起计算质量保修期限。[1]
最后，客观目的论解释。在工程经合法验收之后，承包人仍承担保修期间的保修责任。在未经验收情形下，风险移转时间已经提前，且根据《国务院建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的……”，可见发包人还需承担相应的行政处罚，对此是否还应剥夺发包人的保修请求权，应在比例原则的框架下予以考察和检验。
比例原则的具体内涵，可通过以下三个原则说明：1、适当性原则：所采取的方法须有助于目的之达成；2、必要性原则：在众多可以达到目的的方法中，应选择对权益损害最少者；3、狭义的比例原则：为达目的采取的方法所造成的损害，不得与欲达成目的的利益显失均衡。
建设工程施自使用未经竣工验收的法律后果，目的在于督促其配合工程验收工作，维护建筑安全。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，不仅风险提前移转、提前支付工程款，且需承担一定的行政处罚，对发包人已经课以较为严格的责任。而保修责任，是指建筑工程办理交工验收手续后，在规定的保修期间内，因质量缺陷，应由施工单位负责维修的制度，目的在于促进承包人加强质量监管，保护用户及消费者的合法权益。
建设工程涉及面广，使用期限长，直接关乎人身财产安全。建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或约定的期限内对工程地基基础、主体结构承担保修责任。对于该工程的其他部门的质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任。因此，依据比例原则，擅自使用未经竣工验收的工程，并不排除工程保修期内的保修责任。
无锡中院的倾向性观点
一、施工人对施工工程的质保责任并不因发包人未经竣工验收擅自使用而免除
也就是说，第二种观点更符合《合同法》及《建筑法》的相关规定。这里，应当明确，视为交付一般引发接受方的两个不利法律后果，一是所涉合同标的物的灭失风险转移；二是所涉合同标的物视为验收通过，接受人支付对价的条件视为成就。但是，视为交付并不因此免除交付人对标的物的质保责任，而根据《建筑法》。也就是说，即便建设工程的发包人未经竣工验收擅自使用工程的，也只是发生了视为通过验收的法律后果，施工人的履行质保义务并不由此免责。除了《擅用未验收工程并不排除保修责任》一文中的分析外，尚有如下原因：
（一）交付与使用是一个需要施工人与发包人相互配合方能完成的双务行为，合同实际履行中很难出现未经施工人交付发包人即可使用的情形
鉴于建设工程施工合同的承揽性质，合同标的物也就是在建工程在交付前必然是在施工人的掌控之中，一般而言，如果没有施工人的配合，发包人是无法实际取得施工人的劳动成果的。因此，未经竣工验收而擅自使用的情况往往发生于以下两种情况：一是建设工程施工合同中止履行，或者施工人以实际行为表示不再继续履行。一般而言，只有在施工人不再继续施工、脱离施工现场的情况下，发包人才能顺利的掌握和使用未经竣工验收的工程。当然，中止履行的具体原因可能有多种。二是建设工程施工合同的履行陷入僵局或者施工人严重拖延工期导致发包人行使解除权。此时，如果发包人再不及时进场，会引发损失的进一步扩大。
（二）免除施工人对除地基基础工程和主体结构之外的工程质保责任恰恰违反了《建筑法》的相关规定
工程竣工验收合格与工程质量合格是不同概念，验收合格只是代表验收之时工程质量符合相关标准，而不代表在保修期内该建筑的工程质量不会出现这样那样的问题。对此，《建筑法》第六十一条明确“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准”。该质量要求显然仅是针对施工人的强制性要求，也就是说，不管发包人是否擅自使用未经验收合格的建筑工程，对于施工人而言，其所建工程必须符合建筑工程质量标准。该单方义务不仅系承揽人得合同义务，亦是其法定义务，有着严格的主体身份属性，因此，并不因发包人的擅自使用而发生转移。
二、如何理解所谓的“擅自使用”
实践中，“擅自使用”的认定存在争议。一种意见认为经过承包人同意的使用或相关行政部门允许的使用不构成“擅自使用”，另一种意见认为只要是在未经竣工验收合格下的使用行为都是构成“擅自使用”。
我们认为：建设工程的质量直接关乎社会公共安全和人民群众生命财产安全，一直是工程建设管理的重中之重，国家也为此颁布了工程质量验收的相应强制性标准。《合同法》、《建筑法》《建设工程质量管理条例》中都已明确规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此判断是否构成“擅自使用”标准应该仅能从是否经过验收合格来认定，而不能以是否经承包人或行政部门同意来做认定。相关行政部门的同意使用可以作为发包人免除相关行政责任的依据，但不能以此来免除其应承担的民事法律后果。
如果承包人同意发包人在未经竣工验收的情形下提前使用，此时，双方是否仍按照施工合同约定来确定各自的权利义务？
笔者认为：如前所述，此种情形仍构成“擅自使用”，但鉴于承包人已自愿放弃以此向发包人主张相关权利，该行为属于自己处分相关民事权利的行为，故法院不宜再直接适用《解释》对“擅自使用”的规定予以认定处理。
实习编辑/雷彬