【内容提要】

工程施工合同纠纷中的司法鉴定报告是真正的“证据之王”，直接影响到案件审理和裁判结果。司法鉴定申请的本质应当是一项举证责任。举证义务人逾期不申请鉴定的，视为举证人放弃举证。

对于建设工程专业律师而言，如何就司法鉴定申请作出决策已成为无法回避的法律问题，更是决定案件胜诉成败的关键。

律师如果应当提出鉴定申请而未申请，将丧失举证机会，最终输了官司；如果不应当申请而草率申请，可能劳民伤财，更可能是资敌行为。本人试着探讨建设工程司法鉴定领域的律师决策实务，梳理了不应当鉴定和应当鉴定的具体情况，为相似案件处理提供有益参考。

一、司法鉴定是什么

（一）司法鉴定重要性

在十多年专业律师执业生涯中，我们发现建设工程施工合同纠纷主要有三种类型：工程款给付之诉、工期违约索赔之诉；质量赔偿之诉。这些案件的基本事实认定都很复杂，有关案件所涉工程造价、工期延误原因、质量程度及损失金额等专业问题都依赖于司法鉴定。一旦司法鉴定报告出具，案件能否胜诉、胜诉多少就一清二楚了。

1.工程价款纠纷离不开司法鉴定

在工程价款纠纷中，当承包人证据不足以证明应得价款时，应申请工程造价鉴定。无论承包人起诉发包人还是实际施工人起诉承包人，有关工程造价的司法鉴定报告才是真正的“证据之王”。如案例：承包人盖章的送交业主审核的决算书不是结算依据。

[案件摘要]

实际施工人以承包人盖章的，送交业主但未审核的决算书为依据，要求承包人支付工程款，法院不予支持。实际施工人认为，根据合同相对性，承包人已在实际施工人编制的工程决算书上加盖了公章，就是认可实际施工人的造价，至于该工程决算书有未经建设单位审价盖章，与实际施工人无关。但法院未采纳实际施工人意见，而是委托司法审价确定涉案工程造价，并以司法审价结论作为发包人、承包人、实际施工人结算基础。

[基本案情]

原告金某与被告A公司工程分包合同纠纷一案，已由B市中级人民法院作出一审裁判。原告诉称，2002年7月，被告将其承包的某工程以内部分项责任承包名义转包给原告等四人。双方约定，施工内容为建设方发包的合部工程内容，包工包料，造价确定按浙江94定额计算，造价计取方法为：直接费百分之百另加2%的管理费结算，税金全额由原告承担交纳。2004年8月，本案工程交付业主。被告尚欠工程价款200万元。请求⑴确定双方合同书无效；⑵判令被告支付工程款200万元及利息等。

原告主要提交下列证据：原被告之间内部责任书；承包人盖章的，送交业主但未完成审核的决算书；验收证明等。

被告辩称：

⑴双方之间的法律关系是内部承包关系，并非转包，受法律保护。

⑵原告主张进度款，而非结算款。由于业主尚未对工程造价予以审定，业主并未向承包人支付结算款项。按照合同第7条规定，在业主完成审价之前被告只需付进度款640万元，现原告已收到709万元左右，故被告已履行了支付义务。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告提交主要证据有：业主关于本工程尚未开始审价的证明，拔付原告工程款清单及原始凭证。另被告向法院提出下列申请：

⑴追加业主为本案共同被告，其理由为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法院施工合同解释》）第26条规定，“实际施工人发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。法院审查认为，被告与业主的工程承包关系，被告与原告之间是另重工程承包关系，根据合同相对性不予追加第三人。

⑵以被告公司已起诉业主为由申请本案中止审理。法院审查认为，根据合同相对性，被告是否起诉业主，不影响本案，不同意中止审理。

⑶请求对涉案件工程造价申请司法鉴定。法院予以认可。

[认证事实]

法院认定事实如下：被告将其承包的该工程实行转包。2002年7月，原告以责任人名义与被告签订了工程内部分项责任合同书，其中约定：三、工程造价估计约捌佰余万元（具体以决算为准）；四、施工内容：土建工程（建设分包的全部工内容、包工包料）不包括附属工程。五、造价确定按94年浙江省建筑预算定额及补充定额计算，造价计取方法为按直接费100%另加2%管理费结算，税金全额由原告负担交纳；七、款项支付，在原告完成单位工程造价20%后，被告开始按工程进度支付每个月完成的全部工程款项，被告如不能及时支付，原告有权停工，并享有建设方与被告所签订该条款违约责任的同等权力。…2004年8月，涉案工程验收合格。

经法院依法委托审计事务所鉴定，工程造价为821万元（含2%管理费）。被告已付工程款710万元。

[争议焦点]

本案争议的焦点：⑴双方当事人签订的合同是否有效；⑵本案工程价款总额为多少以及被告尚欠工程款的数额。

关于双方当事人签订的合同是否有效，原告虽然系以责任人身份与被告签订了工程内部分项责任合同书，但原告并非被告聘用的职员，且该合同约定的工程均系原告组织人力、材料、机械负责施工，被告按合同约定收取管理费即按工程款8%收取管理费。原被告之间签订的合同是”名为分包，实为转包“，即被告实质上是将其承包的工程肢解后予以转包。由于次承包人即原告金某缺乏法律规定的相应资质，故双方当事人签订的工程承包工程合同违反法律的强制性规定，依法应当确认该合同无效。原告主张该原、被告签订的该合同无效的理由于法有据，本院予以支持。被告辩称该合同系内部分包以及分包合同有效的理由缺乏事实和法律依据，故不予采信。

关于涉案工程价款总额以及被告尚欠工程款的数额，双方当事人签订的建设工程合同虽然无效，但原告承建的该工程经验收为合格工程，依照《最高法院施工合同解释》第2条规定，”建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参加合同支付工程价款，应予支持。“由于双方法事人对涉案工程价款未进行结算，本院依法委托造价事务所进行鉴定，经鉴定该工程造价为821万元（含2%管理费），扣除2%管理费、税费以及已付工程款710万元被告尚欠104万元。

[判决结果]

确认工程内部分项责任合同无效，被告支付尚欠工程款104万元及利息；驳回原告其他诉讼请求。

2.工程质量纠纷离不开司法鉴定

在工程质量纠纷中，发包人对工程质量存有异议，要求拒付或少付工程款的，应当提出三项鉴定。

第一项鉴定是工程质量鉴定。工程质量问题是拒付价款的法定理由。《最高法院施工合同解释》第3条，”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：…⑵修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。…“另外，作为一项诉讼技巧，发包人申请商品混凝土质量鉴定，总是成立的。绝大多数工程商品混凝土质量是符合强制性标准的，但很少达到设计要求。如设计要求使用C40，而实际质量只有C35。

第二项鉴定是修复方案鉴定。工程质量如何修复问题交由原设计单位鉴定。鉴定修复方案自由度颇大，且直接影响修复费用之金额。

第三项鉴定是修复费用鉴定。《最高法院施工合同解释》第3条第⑴款规定，”修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。…“不同修复方案下的修复费用是不一致的。

（二）司法鉴定申请的法律本质

1.司法鉴定申请本质

司法鉴定申请的本质应当是一项举证责任。一般而言，承包人就工程造价负举证责任；发包人对工期、质量负举证责任。举证义务人逾期不申请鉴定的，视为举证人放弃举证。承包人没有证据证明具体造价金额，又不申请工程造价鉴定，人民法院应当全案驳回原告的诉讼请求。

《证据规则》第25条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议中的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

2.如何正确理解鉴定申请本质

我们认为应从三方面分析：

⑴司法鉴定申请本质是当事人的举证义务，并非法院依职权行为。《福建高院关于施工合同的解释》(见《福建民事审判参考》2008年第1期)第16条规定：“人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定？当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理？答：除依照《最高法院证据规则》属于应当由人民法院调查收集证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的，人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。”

⑵当事人的鉴定申请期限，应当在一审程序举证期内书面方式提出，逾期视为放弃举证。如果当事人在一审当中未申请，到二审时再申请，人民法院原则上不支持，除非有充分理由。《安徽高院施工合同解答》（2013.12.23）第19条指出：工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定上述当事人在二审期间又申请鉴定的，应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，不予支持。

反过来，当事人在一审已提出鉴定申请，但法院应当准许而未准许。当事人提出上诉的，二审法院可以以一审法院程序不当发回重审。

⑶当事人未及时申请，法院是否应当释明？《广东高院施工合同解释》(粤高法［2012］240号)第25条规定：“承包人与发包人就工程价款有争议，人民法院认为应当委托进行造价鉴定的，应当向当事人释明。承包人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担相应的不利后果。”所以，法院还负有释明义务。

但是，律师承办案件应自行决策是否需要鉴定以及鉴定范围，千万不要迷迷糊糊，把是否需要鉴定决策工作押宝到法官释明义务上，这样，容易犯错误。如：我们代理某些工程欠款纠纷，看到《建设工程施工合同》，有时吃不准是固定总价合同，还是可调价格合同。心中想，反正法院有释明义务，先不申请，待诉上去看看法官怎么说再定下一步。这样，我们可能冒很大风险，倘若法官忘了行使或不愿意行使释明权，那我们错过举证期，岂非贻误战机。

二、司法鉴定之律师决策实务

（一）律师决策的意义

律师应对自己承办的施工合同纠纷案件作出决策，包括是否应当申请鉴定，申请鉴定的范围依据是什么。如果我们应申请而未申请，视为放弃举证，从而丧失胜诉权；如果不应申请的，而又傻乎乎地去申请，劳命伤财，更可悲的是为人作嫁衣，帮敌人举证。所以，我们尝试着进行总结，梳理处司法实践中应当鉴定三种情形、不应当鉴定五种情形。

（二）应当鉴定的情形

1.工程款支付之诉

当我们代表承包人起诉发包人要求支付工程价款时，就应当判断现有证据是否已经足以证明发包人应付价款金额。建设工程施工合同纠纷中应付价款确定基数，一般与工程形象进度密切相关。其中：

工程已竣工的，该价款就是合同约定的固定造价或者业主已审核并经双方签章认可的结算金额。

工程尚未竣工的，根据确定形象进度相对应的付款比例乘以拨付款基数得出应付价款。如某施工合同约定，合同价款暂定1000万，专用条款约定分期支付进度款，其中正否零零支付到20%；三楼楼面完成付款50%，8层主体结顶支付到80%等等。如果我们实际施工到正否零零发生争议时，那么我们应得的工程价款=合同暂定价1000万元*20%=200万元。可见，进度款计算是根据合同暂定金额*相应比例而来的。如果现有证据无法计算价款的，承包人就应申请工程造价司法鉴定。

与社会审价相比，司法审价更为公正、合理、及时。发包人委托社会审计机构进行审计时，会给审计单位下达考核指标，不管你们想什么办法，必须将建筑公司上报结算金额核减20%以上或必须拖到2年以后出报告等等。而司法鉴定机构是向法院负责的，其收到法院的鉴定委托书后，一般会在鉴定委托书规定的几个月内做出相对合理的鉴定报告。如果鉴定报告结论过于离谱或迟迟无法出具，那下次法院就没生意了。

2.工程质量纠纷

工程完工后，发包人发现工程存在严重质量问题无法通过竣工验收就会引起质量纠纷诉讼。一旦发生质量纠纷，已完工程质量是否合格的举证责任应由承包人承担，而非发包人。因为根据《最高法院施工合同解释》，工程质量合格是承包人主张工程价款的基本前提；如果工程质量不合格的，承包人不但拿不到未付的工程款，即便之前已付工程价款也得吐出来。

《最高法院施工合同解释》第3条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予以支持；②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

另外，《最高法院施工合同解释》第8条规定，已完成工程质量不合格并拒绝修复的，发包人有权解除施工合同。

在工程质量纠纷中，我们要考虑好申请目的有哪些？申请目的一般包括：有无工程质量问题及其质量程度（具体包括严重质量问题、一般质量问题、质量瑕疵）；有无具体修复方案：每种修复方案的费用；发生质量问题的原因及具体过错责任等。

有位项目经理章某，2007年期间承接了某厂房工程。在地基基础测量放线时，因为发包人工程师的失误，某个定位点偏移5M，当时谁也没发现，包括总监理工程师、项目经理、发包人都没有发现。等到厂房五楼结顶时才发现这个问题。发包人起诉到A市中级人民法院，要求全部拆除，退回已付工程款200万元，并索赔500万元。

这时，承包人思来想去，觉得最好的应对思路就是申请司法鉴定。鉴定目的就是发生质量原因是什么？有无修复方案？具体修复的费用是多少？案件从一审打到二审，二审又再审，再审又抗诉。劳命伤财，最终双方两败俱伤，生效判决认定双方混合过错，各打五十大板。最终结果：发包人已付工程款200万元无需退还，发包人未付500万元无需支付。

3.工期索赔纠纷

当承包人起诉发包人主张工程款时，发包人就会反诉工期延误，也可能是发包人自己当原告直接起诉承包人主张工期延误损失。工期案件最大伤痛是什么？莫过于工期延误原因大多是发包人引发的，但发包人可能恶人先告状，反咬一口。现有书面证据明显对承包人不利。

发包人只需提供两份证据就可以置承包人于死地。一份是《建设工程施工合同》。该合同约定“工期300天，逾期一天处罚一万元‘；另一份是竣工报告，（该报告中竣工日与开工日一减，就是实际工期）。假如实际工期是400天，那么，承包人应承担的违约金=（400天－300天）×1万每天＝100万元。

这时，举证的皮球又踢给了承包人。承包人律师必须举证证明工期延误并非承包人造成。比如说：工程量增加了30%；发包人自行分包如消防电梯工程逾期；恶劣天气影响；基础开挖从－6M加深到－11M等等。而这些基本事实的确认又依赖于发包人平时签字的工作联系单。

当我们担任承包人的代理人，会感觉很痛苦。承包人的项目经理拿来厚厚一抽屉的资料，结果因为没有发包人签字都用不上。所以，我们应当指导承包人在施工过程中做好基础资料管理工作。很常见情况有：有时，我们承包人发函给发包人，要求发包人抓紧督促他的分包单位完工。函件本身内容对我们有利，但遗憾的是这份函件是面交监理公司，并无书面签收手续的；又如基础开挖加深，基础开挖已挖到了－6M，监理公司要求继续开挖到-10米，结果也没有书面签证单。

 

在上述主要证据缺少的情况下，发包人索赔工期损失的，承包人最佳应对思路就是提出工期原因和责任方面的鉴定，用司法鉴定报告这种独立机构的证据来分清责任，可以驳回发包人部分不合理的诉请。

（三）不应当鉴定情形

在承包人不负举证责任的特定情况下，承包人随意申请司法鉴定会有负效益或反作用。如案例：承包人不应随意申请造价鉴定。

【案件提示】

司法造价鉴定是把”双刃剑“。在双方造价不明或尚未结算时，通过司法鉴定可支持原告工程款给付诉请。但如现有证据已能证明工程造价或原告不负有举证责任时，就不应申请司法造价鉴定。否则，将会导致不利后果。

【原告诉称】

原告A建筑公司系国家一级资质施工企业。2005年4月，原告公司与义乌市B村拆迁领导小组签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定由原告承包该村住宅区土建、水电安装工程。其中1#楼系被告钱某所有。合同约定工期210天。本工程进度款采用按阶段结算，即当基础完成，支付合同价款的20%；当2层结构完成施工，支付合同款的15%；当四层结构完成施工，支付合同价款的15%；当主体结顶经中间结构验收合格后支付合同价款的10%；当内外粉刷完成，支付合同价款的10%；当工程竣工验收合格时，支付合同价款的10%。待结算审计后付至结算款的97%，剩余3%作为工程质量保修金。

 

该工程如期完成。2010年2月，该村拆迁领导小组委托义乌市C审计所做出咨询报告，其中被告钱某住宅工程造价60万元。原告A建筑公司具体诉讼请求为：⑴判令被告支付剩余工程价款20万元（即审计价60万元－已付款40万元）和利息；⑵造价咨询费用4800元由被告承担。

【被告辩称】

被告并未委托C事务所进行工程造价咨询，也不曾在该结算报告中签章。该报告是拆迁小组委托的，该造价咨询费与被告无关。

【鉴定判断】

原告Ａ建筑公司考虑到被告否认该咨询报告，当即申请法院进行司法造价鉴定。法院委托司法鉴定结论表明，该工程造价应在C事务所咨询报告结论基数往下调15，000元。既然原告自己申请造价鉴定，自然法院根据司法鉴定报告确定应付工程价款，法院认为原告应得工程价款为６０万元－1.5万元－已收40万元＝18.5万元；并驳回原告关于咨询费的请求。

【案件启发】

我们是代理Ａ建筑公司上诉阶段的。我们认为A建筑公司在一审程序中存在判断失误，原告提供乐拆迁领导小组委托的《造价咨询报告》，已经完成举证责任，无需申请司法鉴定。拆迁小组完全可以代表被告在内的全部房东。理由有两点：首先，2005年4月，拆迁领导小组代表全体拆迁户与原告签订了《建设工程施工合同》。合同履行中，各拆迁户认可该合同并支付价款。其次，该报告确系拆迁领导小组委托，对此各方当事人均无异议。所以我们认为，拆迁领导小组委托作出的造价报告可成为双方结算依据，且咨询费应由被告承担。

综上，我们认为，原告Ａ公司在已有结算依据的情况下，申请造价鉴定存在不妥。该不必要的鉴定造成原告自行承担咨询费，且应得价款下调了15，000元。

综上，我们发现：当我们没有举证义务时，随意申请司法鉴定，是不负责的，也是有风险的。我们认为，有六种情况不应申请司法造价鉴定。

１.结算报告已由发包人委托有资质的第三人进行审核的，并由双方签章。当然，承包人没有必要申请司法造价鉴定。

２.双方当事人已完成工程价款结算。结算报告由双方签章认可或双方就结算数额达成一致，签订结算协议。这种情况不具胜诉性，法院不可能支持司法鉴定申请，更可以直接驳回诉请。

当然，如有证据表明上述结算报告或结算协议并非当事人真实意思的除外。

《北京高院施工合同解释》〈京高法［2012］245号〉第7条指出：“当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。”

有项目经理陈某在江苏某县做了某水厂的办公楼与高效澄清池工程项目。因为招标代理机构工作失误，导致招标投标时发包人的工程量清单与发包人的图纸不一致。图纸要求施工方做两个高效澄清池，但工程量清单楼只是算一个水池工程款。相当于你做两个池的活，却给你一个池的钱。中标后，陈某才发现这个问题。于是，他便以口头或书面方式向发包人反映；工程部经理劝他，公建项目是要保质保量完成的，如有异议可在决算中一并考虑。

2014年12月，该工程全部完工并进入决算阶段。决算中，发包人只同意按《工程量清单》内容只算一个水池的钱，陈某坚持要求按2个水池按实结算，双方僵持不下。

2015年１月底（春节前夕），数十位民工到陈某家中讨钱，并扬言年前不付钱就在陈某家中过年。陈某倍感压力，发包人工程部经理不停在旁边忽悠，“你先在结算协议上签字，把无争议的钱先拿走，拿到钱后可以再起诉。”陈某迫于农民工支付压力，被迫在只付一个水池的结算协议中签字。次日，就拿到了无争议的钱。春节以后，陈某准备好资料就漏算的水池工程款向人民法院提起诉讼。同时，申请对漏算的工程价款予以司法造价鉴定。但是，当地法院以双方已达成结算协议为由，不同意原告的司法鉴定申请，全案驳回原告诉请。后来，二审法院、再审法院均维持原判。

３.双方合同约定逾期审价视为以送审价为准。一般而言，送审价肯定存在水分的，无非水分的多少，是10％还是20％。我们承包人“头顶三尺帽，等着挨一刀”成为了工程决算的惯例。发包人委托的审计所更像刽子手，磨刀霍霍向猪羊，其大刀阔斧地砍价，把结算造价压到最低限度。

如果合同约定，“逾期审价的，以送审价为结算价”，承包人就占上风了。有了这个尚方宝剑，只要操作妥当就可以实现以送审价为准的后果。在这样的大好形势下，承包人不应申请造价鉴定。否则被对方抓到辫子，相当于原告放弃优势，不再坚持以送审价为准的诉讼主张。

４.固定造价合同。固定造价合同在履行中，原约定承包范围（指工程数量、质量标准等）未发生变化或未超过合同约定的承包人应承担风险范围，不应当申请造价鉴定。

《最高法院施工合同解释》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

５.双方合同约定以审计结论为准，且审计结论并不违反法律规定。

６.法官根据诉讼材料通过简单加减就可得出工程造价。如龚某起诉Ａ集团工程造价纠纷案件，就是这种情况。小包头龚某挂靠A建筑公司在河南承包施工了某住宅小区工程。工程完工后，双方达成了《协调会议纪要》，双方同意按照700元每平米计算每幢楼的工程造价。同时双方工程师就每幢楼的建筑面积进行测量，并由双方签字认可出具了《建筑面积核对单》。在案件起诉中，人民法院直接根据700元的单方造价乘以每幢楼的建筑面积得出Ａ公司应支付工程造价。本起案件没有进入司法鉴定程序。

【参考书目】

1.高印立：《建设工程施工合同法律实务与解析》，中国建筑工业出版社2012年版。

2.应旭升：《建筑业企业法务指南》，法律出版社2013年版。

3.林镥海：《建设工程法律服务操作实务》，北京大学出版社2012年版。

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编排/谢昊

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