文/重庆百君律师事务所 伍一
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在民事诉讼过程中，申请财产保全的当事人越来越多。有些当事人滥用诉讼权利，超范围申请保全，甚至申请保全第三人的财产，意图给相对方施加压力。《民事诉讼法》第105条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，但没有明确规定如何判断申请有无过错，导致诉讼保全申请错误损害赔偿案件的裁判标准不统一。其结果是，自由裁量空间过大，当事人难以掌握保全申请过错的边界。
一、保全申请人的注意义务
财产保全损害属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则，这在实践上争议不大。过错包括故意和过失两种形态。其中，故意是指行为人明知（或者应知）知其行为可能造成损害后果而希望或放任后果发生的心理状态，比较好认定，本文不作讨论。
过失的本质是行为人对应负的注意义务的违反，正如台湾学者刘清波所说，“过失者，行为人对于自己的行为，所生一定之结果，如为相当之注意，即可避免，而欠缺次注意之心理状态也”。①笔者认为，财产保全申请人负有以下三种注意义务。
首先，申请保全的财产只能是当事人的财产，或者涉诉的财产，因为根据民事诉讼法第100条，财产保全制度的目的是防止“判决难以执行”，而案外人的财产不能作为执行对象。
其次，申请保全的金额不应当明显超过诉讼请求的金额。《民事诉讼法》第102条规定，“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。根据最高人民法院民事诉讼法修改研究小组的理解，此处的“请求的范围”并非指当事人在本案争议中的诉讼请求本身，而是指其基于该诉讼请求而提出的保全请求的范围。②有的地方法院不接受超过诉讼请求金额的保全申请，是对此条法律理解不准确。
考虑到财产保全是一种预防性措施，不宜要求申请保全金额的上限刚好等于诉讼请求的本金及已经发生的孳息。诉讼请求一般包括本金与孳息两部分，按照合法的利率标准及预估的诉讼时间（一审6个月、二审3个月）计算出来的孳息，也是保全请求金额的合理组成部分。对于很可能会启动鉴定程序的复杂案件，计算孳息时还可以加上平均的鉴定时间。
第三，申请的保全措施要合理，即在满足财产保全目的的同时，避免给被保全人造成不必要的损失。这一注意义务，还包括在保全过程中对保全措施进行及时和必要的变更。
二、财产保全错误的类型及申请人过错的认定
与常见的一般侵权行为（交通事故、人身损害）相比，财产保全损害有显著特点，前者往往只有一瞬间，而后者常常持续几十个月，并且保全行为给被保全人造成的损害与其持续时间成正比。在诉讼中，随着案件事实的查明，法律知识的理解，保全申请人的心态也在变化，要笼统判断申请人对整个保全过程的行为（包含不作为）的过错非常困难。合理的分析方法是，在保全的不同阶段，结合新出现的关键证据、法院的中间裁判和终审裁判，被保全人是否提出异议，以及申请人是否申请变更保全数额和措施，等等，分别认定各个阶段的过失，并以此作为计算损失的基础。现在具体分析如下。
（一）保全案外人的财产
经当事人申请，法院对案外人的财产采取了保全措施，从结果来看无疑是一种明显错误；但结果错误与申请时存在过错是两个完全不同的概念--前者是客观结果，后者是一种主观心态。要求申请人承担损害赔偿责任的前提是申请时存在主观过错。例如，错误保全案外人的动产时有发生。动产所有权的公示方法是占有--社会成员推定动产属于占有人所有，但出借和出租中的动产，其占有状态与真实的所有权不一致，所以不能仅仅用保全错误的结果“反推”保全申请有过错，进而认定申请人应当承担赔偿责任。对此逻辑，德国学者耶林有过精彩论述，“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”③所以，只要申请人不知道，或不应当知道被保全的财产是案外人的，就没有过失。
不过，当案外人对查封的动产提出执行异议，并出示其拥有该财产的核心证据之后，特别是在执行法院裁定“中止对（xxxx被查封财产）的执行”之后，保全申请人就应当知道保全错了，如果坚持继续保全该财产，是有明显过失的。
目前执行异议之诉案件的受理费每件80元，门槛很低。不少保全申请人在明知保全错误后仍然提出“许可执行”的异议之诉，其真实目的是继续通过错误保全向债务人施压。从遏制申请人滥用诉权的角度看，也应当让申请人承担异议之诉期间的保全错误赔偿责任。
（二）保全财产价值明显超标的
案例：黄大公司与王二公司签订了《施工合同》，竣工后黄大拖延结算。次年1月，王二凭单方面制作的结算报告，起诉要求黄大公司支付工程款2000万元，并按约定的12%年利率计付利息至付清为止。同时，王二提交了造价鉴定申请，和财产保全申请--保全了黄大公司的没有卖完的住房22套（市价每套100万元）。
6月底，经过质证的《造价鉴定报告》结论：工程款为1500万元。
7月底，一审判决黄大公司向王二公司支付程款1500万元及利息，----。
8月黄大公司上诉请求把计息标准调整为贷款利率4.75%，并申请将保全财产减少为17套住房。法院征求意见时，王二不同意。
12月，二审判决黄大公司向王二公司支付程款1500万元，并按照同期人民银行贷款基准利率计息至付清为止。
从裁判者的角度来看，1-6月期间，王二申请保全2200万元财产，没有超过诉讼请求的范围，没有过失，因为不能苛求保全金额不超过将来裁判支持的金额。
7月，王二知道法院会按照鉴定报告判决，已经保全的财产明显超过合理数额，理应主动申请将保全财产减少为17套住房，以免给黄大公司造成不必要的损失。其事实上的不作为已经构成过失，所以应当对继续超额保全5套房的损失承担赔偿责任。
8月，王二没有上诉，但又不同意减少保全财产，其对继续超额保全5套房的心理状态从“过失”转为“故意”，开始与黄大公司斗气，希望超额保全能够惩罚黄大公司。在保全法官未及时裁定解除对超额财产的保全措施时，王二的斗气行为给黄大公司造成损失--不能销售回款的利息损失。
必须指出，根据二审判决，保全16套房就能保证执行，超额保全的6套房中，有1套是因为二审法院把计息利率调低后“超额”的，王二公司在二审判决下达之前对此难以预料，不知者不为过，所以王二只应当从8月起对5套房的超额保全承担赔偿责任。
从以上分析可知，分阶段认定保全财产金额的合理性标准是，一审期间不明显超过诉讼请求，二审期间不明显超过一审判决支持的金额。据笔者看过的一些统计数据，二审案件改判率一般低于20%，一审判决即使没有发生法律效力，也足以指导保全申请人是否主动变更已经保全的财产价值和范围。这样处理，在绝大多数情况下不影响执行，又方便财产的使用和交易，有利于增进财产的价值。
有人可能要问，如果保全申请人按一审判决申请减少了保全的财产，但二审法院终审判决对保全申请人更有利，那怎么保障顺利执行呢？我的答复是，第一，债务人的所有财产，现有的，将来的，都是责任财产；第二，民事诉讼法设计了财产保全、财产申报、限制高消费等一系列制度来保障生效裁判的执行，要求财产保全一个制度100%地保障判决的执行，是不必要也不可能的。
（三）保全措施错误
保全措施的合理与否，相当复杂，还是举例分析。申请保全时，申请人和承办法官都应当仔细研究被保全财产的特点。例如，对于听装食品和一些药品，究竟应当直接查封产品，还是“保存价款”，要结合考虑其保质期、保管成本等，适用《关于适用<民事诉讼法>的解释》153条的规定，人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。
对于保质期长达18个月的听装食品，查封时间小于6个月，应当没有问题；但查封期限超过12个月就不合理了，因为其剩余保质期偏短，变现难度加大，价值迅速贬损。
有些药品保质期长，但需要低温保存，保管费较高，而且销售需要专门的渠道，直接长期查封显然不当。在此情况下，如果被保全人愿意接受监管，同意把销售回款的大部分交给法院保管，应当允许被保全人分批销售被保全的产品。
总之，在被申请人提出了更加合理的保全措施后，如果申请人不同意变更的，应当认定其对申请的保全措施不当存在过错，并对由此产生的损失承担赔偿责任。
（四）诉前财产保全错误
诉前财产保全的申请人，如果在法院采取保全措施后30日内提起诉讼或申请仲裁的，而被申请人发现保全有错误的，可以参照上述三种类型分析申请人有无过错。
如果诉前保全申请人没有及时起诉或申请仲裁，是因为作为申请诉前保全的基础的债权债务纠纷已经了结，此时一般不应认定诉前保全有错误的，申请人没有过错。
如果诉前保的申请人没有及时起诉，而且作为申请诉前保全的基础的债权债务纠纷没有了结，由于其违反《民事诉讼法》第101条确立的诉前保全目的，可以直接认定申请人对保全错误存在过错，应当对诉前保全期间给被申请人造成的损失承担赔偿责任。
三、小结：动态分析保全申请过错的意义
“过错责任原则的价值之一，还在于通过惩戒有过错的行为人，指导人的正确行为，以预防侵权行为的发生。④目前发生财产保全错误后，被保全人在索赔时，往往就整个保全错误期间所遭受的损失提起诉讼。有些法官不详细分析保全申请人存在哪些过错，笼统认定申请人存在过错，酌情判决支持一部分损失。这种裁判方法不能说是错的，但逻辑性不强，弱化了过错责任原则的指引功能。
笔者希望以上粗浅分析，能够引起法律人的思考和讨论，对财产保全全过程中申请人可能存在的过错，分类型、分阶段地进行具体研究，以便精确”打击“财产保全过程中滥用诉权的行为。同时，缩小自由裁量空间，能够提升保全错误损害赔偿案件的裁判逻辑性和权威性。
实习编辑/代重阳