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近几年来，网络游戏产业蓬勃发展，随之也伴随着激烈的竞争、侵权与维权。随着大型网络游戏的不断推出，侵权标的也日趋增大，数千万甚至上亿的诉赔额随处可见。但是，网络游戏到底属于什么作品类型呢？要按照传统的判断可以将网络游戏的不同元素分别落入不同的作品类别中去一一保护，还是应通过类电作品去整体保护，抑或是在著作权法修订时，新增作品类型？网络游戏之著作权保护任重道远。但随着近期几个案例，网络游戏通过类电作品保护呼声渐高，现结合理论及案例初探如何保护及相关司法认定、争议点。
一、电影和类电作品的定义
1992年10月15日，中国成为最早最全面的国际版权保护公约《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（《伯尔尼公约》）的第93个成员国，版权领域的相关内容开始与国际接轨。《伯尔尼公约》第二条一规定，“文学艺术作品”一词包括电影作品或以电影摄影术类似的方法创作的作品。我国《著作权法》第三条规定的作品类型中，第三项为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。我国《著作权法实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。据此分析，类电作品和电影作品的本质是相同的，即是摄制在一定介质上，由有伴音或无伴音的画面组成，可以借助相关设备播放，而《著作权法实施条例》中的介质，根据司法实践及社会现状，笔者认为应做广义的理解，并不要求不拘泥于特定有形的介质上。从其概念中可知，电影作品并未提及交互性，无论是据于当时电影制作的技术条件和实现方式，或其他原因，电影和类电作品的概念即如此。那么关于交互性问题，现阶段的司法实践如何处理？
二、游戏及其发展现状
20世纪80年代美国、日本等地最先兴起游戏，商业模式的形成随之带来了竞争和侵权。但由于技术条件等，涉案游戏主要为单机游戏，单机游戏画面具有“可穷尽性、固定性”。目前，游戏以网络游戏为主，而网络游戏又因玩法、规则、世界观、构架等的不同，分为了众多类型如MOBA、RPG、MMO、RTS、ACT等；根据不同的运行终端设备，可以分为端游、页游、手游、主机游戏等。游戏的内容更是丰富绕眼，人、神、妖、魔、鬼、怪、飞机、坦克、战舰任何主题及内容，只有想不到，没有在游戏世界中找不到的。根据现实的需要，游戏更加注重的是生态的建立和玩家的参与、互动，很多游戏都加入了用户创造定义模块如UGC模块，用户可以利用编辑器自行创造内容。同时，游戏的社交性也被提上了更为重要的位置，甚至可以说社交做的好坏，对游戏生死存亡至关重要。在这样的大环境下，游戏的多样化、复杂化、不确定化、个性化加剧。现阶段的游戏，具有丰富多样的内容和以社交、互动为核心模块的性质，在提供游戏体验的同时，提供了交友、沟通、甚至是结婚、经商模式等等。
三、网络游戏之类电作品的司法端认定
20世纪80年代的美国、日本等地游戏相关诉讼，当时数个案件如“PAC-MAN”“心跳回忆”均被法院认定为游戏整体构成类电作品。当然，这一结果与当时游戏的类型及内容有极大的关系。在近十几年，随着游戏的多样性、互动性、内容丰富性等因素，鲜有将游戏整体认定为类电作品的判例。根据检索，目前在游戏方面，有数个判决将游戏整体认定为类电作品。
案例一：由江苏省苏州市中级人民法院审理的“太极熊猫”VS“花千骨”侵害著作权案（（2015）苏中知民初字第201号）中，法院认为“相较于录像制品，电影作品对于其连续画面呈现内容的独创性要求较高，要求其具有一定的故事情节。如前所述，《太极熊猫》整体画面从其表现效果来看，是随着玩家的不断操作，呈现在屏幕上的”连续动态的图像“，符合类电作品的定义。进一步的，ARPG类游戏的玩法设置本身具有剧情性，即其主要构筑了一个具有丰富内涵的虚拟世界，在该世界里玩家可以体验角色选择、养成宠物、历经成长、开展对战等一系列游戏事件和剧情，获得沉浸式的视听体验，与电影作品的欣赏体验类似”。
案例二：由上海市第一中级人民法院审理的“炉石传说”VS“卧龙传说”侵犯著作权案中，法院认定“原告请求保护的视频和动画特效，由一系列画面组成，符合类似以摄制电影的方法创作的特征。同时，以摄制电影的方法创作的作品，虽然必须要有独创性，但法律并没有规定明确的创作高度。因此，在无证据表明原告请求保护的视频和动画特效并非源自自身创作，也没有证据表明其内容属于公有领域或者游戏中的惯常表达的情况下，本院确认其可以作为以摄制电影的方法创作的作品获得保护”，该案件仅是对游戏特效进行了类电作品的认定，没有引起太大的争议，但认定为类电的特效并无任何情节，是否会有独创性方面的争？由于一审判决后双方当事人均未上诉，无法进一步就该认定从更高一级法院给出答案。
案例三：由上海知识产权法院终审判决的“奇迹MU”VS“奇迹神话”著作权及不正当竞争纠纷案中，一审判决中（（2015）浦民三（知）初字第529号）法院认为“从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品，取决于其表现形式是否与电影作品相似，故涉案作品的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护”，一审法院并未就游戏的互动性和穷竭性等争议问题进行讨论，仅从连续画面和摄制在介质上可以传播进行探讨，严格按照著作权法对于类电作品的定义进行分析。根据上诉方的主张，本案二审中法院就相关问题进行了阐明，二审判决中（（2016）沪73民终190号）法院认为“传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的，不因观众的不同而发生变化。对此，本院认为类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面，网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作”。
案例四：由广州中院审理的“梦幻西游2”直播侵权案（（2015）粤知法著民初字第16号）中，法院认为“就其整体而言，这些画面以文学作品《西游记》中的情节梗概和角色为引，展示天地间芸芸众生”人“、”仙“、”魔“三大种族之间发生的”门派学艺“、”斩妖除魔“等情节和角色、场景，具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格，表达了创作者独特的思想个性，且能以有形形式复制，与电影作品的表现形式相同。”“涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类似摄制电影的方法创作的作品”，“涉案电子游戏在用户登入运行过程中呈现的连续画面，与传统电影作品或者类电影作品的明显差异是，前者具有双向互动性，不同玩家（用户）操控涉案电子游戏或者同一玩家以不同玩法操控游戏，会呈现不同的动态画面，尤其是多人参与的情况下，呈现往往结果难以穷尽。然而，著作权法中对类电影作品的认定要件并无限定连续画面的单向性”，与上海高院观点一致，也认为类电作品并未明确的规定连续画面的单向性，即不排斥互动性这一特点。玩家对于游戏的操作，即便因不同玩家的操作致使具体展示的画面不同，但并不会因此而跳出游戏中现有的设置，是在著作权人已有的内容上进行不同的展示，不会出现脱离游戏本身的新的内容。
四、网络游戏构成类电作品的主要争议点
根据上述案例分析，关于网络游戏是否构成类电作品，主要有以下争议点需要在审理中查明：
1.关于类电作品“独创性”要求
我国《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。即构成著作权法保护作品的条件之一为“独创性”。那么，独创性的评判标准是什么呢？独创性属于法律层面的判断，但法律并没有对于独创性标准作出明确的规定，不同审判人员的个人文化背景、素质和教育等的不同，是否会造成独创性判断标准严重不一呢。就独创性的高度要求，孙远钊教授认为[1]，从国际公约分析，其对于可受著作权保护的作品是采取了低门槛标准而不是高门槛。英美法系国家，判断独创性的标准在于一个作品是否显然由其作者自身的智力创作所产生，而不是从某个或某些其他既有的作品复制而成，即独创性的要求约等于由作者创作，并非抄袭他人。大陆法系国家，立法或法院基本上也在探求一个作品是否具有作者的个性或人格性（personality）。电影作品和类电作品作为著作权法保护作品类型的一种，在没有明确的特殊规定情况下，其对于独创性的要求不应明显过高。案例二中即体现前述观点，该案中保护的类电作品属于游戏内具有特效的画面，画面总体上并未展现任何的故事情节或者构思，主要为连续画面的展示，法院认为符合电影作品的定义之构成要件即可，独创性的高低并非阻却保护的理由。但案例一中法院即明确，类电作品之独创性要求较高，尽管因本案个案中作品的独创性，而最终通过类电作品保护。但此种认定，即意味着简单的并未包含和表达一定思想情感的游戏无法通过类电作品保护，如消消乐、2048等类型的游戏。捕鱼达人案（（2014）桂市民三初字第1号）中桂林市中级人民法院也认为，目前著作权法及相关法律法规、司法解释均未明确“独创性”的程度，或者说对作品的创作高度并没有要求，因此只要没有证据证明请求保护的动漫游戏作品并非源自权利人自己创作，或属于惯常表达，则应认定构成类电作品。
2.关于类电作品“摄制”的要求
根据我国《著作权法实施条例》中对于类电作品的定义可知，类电作品要求“摄制”在一定的介质上。关于摄制在一定介质上，案例一中法院认为“只要作品在表现效果上符合类电影作品的独创性要求，其制作方式并不应成为给予作品定性的阻碍”。案例三中法院认为“可见我国著作权法关于作品的分类以其表现形式为基础，而作品固定在有形载体上的方式并非是作品分类的依据。”，即摄制这一表述，是根据立法当时对于类电作品产生方式及存储固定条件所给出的示例性要求，核心本质在于作品之固定性，因此随着技术的发展和进步，对于如何产生及存储固定并没有严格的限制，因此并不因为游戏的产生方式而否认其构成类电作品，主要分析游戏是否满足电影作品的实质构成要件。因此，尽管游戏不存在电影作品的导演、编剧、演员、摄制组等人员以及通过摄影机进行设置，但最终网络游戏呈现的内容符合电影作品的要求，因此“摄制”创作属于方法的示例，而非必要条件。
3.关于类电作品“连续画面”要求
连续画面，是类电作品区别于摄影作品等作品的显著特征，连续画面形成动态图以视频的视觉感受呈现。游戏作品在运行和用户操作过程中，形成连续的动态的画面，从内容本质上符合类电作品的构成要件。根据已有的游戏构成类电作品的案例分析，具有连续动态画面是必备条件和判断核心，否则就不构成类电作品。根据目前网络游戏的特征，绝大多数网络游戏均符合拥有连续动态画面的要求，如MOBA类游戏、FPS游戏、RPG游戏等。但部分如解谜类、消除类游戏，在用户未进行操作的情况下可能存在画面静态的情形，此种情况下则很难将整体游戏认定为类电作品。但此种情况也不排除游戏中个别的如过场动画、特效等单独认定为类电作品。同济大学袁博认为[2]，至少就游戏画面而言，应当归为“类电影作品”而受到著作权法的保护。
4.关于网络游戏“互动性”与类电作品认定冲突的分析
众所周知现阶段的电影作品，主要是单向性的传递内容，电影内容及剧情走向不会因为观众的反馈或者操作而有所变化。类电作品与电影作品本质是一致的，因此原则上也应是单向性的。而网络游戏具有很强的互动性，因为玩家的操作而不断地变化，且不同玩家的不同操作会有不同的反馈及显示，就此是否影响网络游戏构成类电作品，法院各有不同的分析，如案例三认为游戏的整体操作及互动，均是在现有的游戏构架及框架内的反馈，并未产生新的作品内容，该观点并未从正面回应互动性是否影响游戏构成类电作品。案例四法院则认为，著作权法并未规定类电作品要具有单向性，即互动性不成为阻却该类内容成为类电作品。孙磊法官认为，作为“电子游戏”的特征，“人机互动”和“可操作性”是由其计算机软件的载体性质决定的，这也是电子游戏真正区别于电影作品的关键之一[3]。即尽管类电作品并未要求其具有单向性，但网络游戏与目前的电影作品存在明显区别，将网络游戏认定为类电作品，只能属于权宜之计，最终还是应该在修法时，给其正名。王迁和袁锋老师认为[4]，即使是不同玩家的画面显示有个别差异也都是网络游戏开发人员预先所设计和安排好的，无论玩家如何操作都不会对游戏整体画面的内容要素起到任何增添或修改作用，因此玩家的交互性操作并不会对网络游戏整体画面的独创性认定产生实质性的影响。
我国对于网络游戏构成类电作品，目前无论是司法还是理论层面均属于探索性尝试阶段，法院和专家学者也是百家争鸣。但是，已有数个案例证实，至少对于连续画面，互动性和操作无法脱离已有设计层面分析，毋容置疑，部分类型的游戏在现阶段可以通过类电作品去整体的保护。当然，对于如《我的世界》等玩家“创作”、“创造”类型的游戏，是否可以通过类电作品去保护，还需要具体分析另行研究。
五、网络游戏构成类电作品主张的必要性
从举证端分析：目前在实务中，游戏相关的著作权侵权主张及判决，大多是将游戏包含的不同作品要素如美术作品、文字作品、音乐作品、汇编作品等进行分别主张及侵权认定，最终根据侵权程度、主观恶意、侵权获利或被侵权损害等综合判断赔偿额度。此种主张方式，权利人举证责任较重，需要就不同类别的作品分别去列举比对，且部分内容如界面、情节的递进等可能无法获得保护。而主张游戏构成类电作品，举证的侧重点则在于连续性画面的实质性相似上，以及情节的发展、递进、人物关系、场景关系等等之上，简单的如几个英雄形象近似、几件道具近似等，是断然无法构成类电作品侵权。如果主张以类电作品对游戏进行保护，则需要考虑游戏的类型，分析侵权的具体类型和方式，是否存在情节上的实质性近似。而且，现在的游戏抄袭已经由傻瓜式复制上升为高端换皮，相貌不同但骨架精髓一致，如果通过美术作品等单独去比对，可能最终会认定为不构成侵权。而牵涉到类电作品，除了表象外，需要对人物设置、关系安排、冲突体现、情节表达等去具体比对，如近期判决的花千骨案，此种情况作品的创作才能更好、更全面的被保护。如果将属于A作品类型的内容硬是死板硬套拆解通过B作品类型去保护，必然存在着保护力度不够或侵权分析不匹配等情况。
从侵权后果分析：主张不同的作品类型侵权，经比对后，根据侵权内容的多少以及在整个游戏中的作用，结果可能是就侵权部分停止侵权，被侵权人对游戏进行表面的修改后仍可以继续发行运营。而一旦构成类电作品侵权，则涉及到作品整体、构架的调整，甚至停止游戏运营这一停止侵权路径。因此，侵害不同的作品权利，侵权后果可能是完全不同的。
从判赔分析：具体如美术作品、文字作品侵权，由于该等内容仅为整个游戏中大量作品的其中之一，判赔需要衡量其在游戏内容中占的比重、对游戏的贡献率以及因侵权内容而获得的利润，判赔额度总体来说较之整个游戏构成类电作品侵权少。如部分要素的侵权，判赔十几万多则数百万，而类电作品的侵权，判赔额可能百万甚至千万，目前已有的几个游戏构成类电作品侵权，判决甚至高达3000万。
综上，尽管游戏通过类电作品保护，有利于促进游戏产业的发展，起到保护创新的目的。但是，并非所有的游戏都适合按照类电作品去保护。其一，对于涉案游戏是否构成类电作品的证明难度就大于一般作品。其二，对于侵权认定比对，也会比分类主张的标准及尺度把握更为困难，尤其是情节上的近似，游戏不同于电影，游戏情节的展现和比对更为复杂。其三，构成类电作品游戏的抄袭也更加隐蔽，侵权行为的举证要求较高，比对工作量大。但是，通过已有案例及专家学者的意见分析，网络游戏尤其是内容复杂的剧情类网络游戏，现阶段通过类电作品去保护已经大势所趋。
注释：
[1] 孙远钊教授从著作权独创性谈中超联赛直播案
[2] 袁博 同济大学 游戏画面可以作为“类电作品”保护吗？
[3] 孙磊法官 如何为网络游戏单独设立作品类型
[4] 王迁 袁锋 论网络游戏整体画面的作品定性
编排/郗博鸣