文/潘军峰 江苏省高级人民法院

转自于最高法法官公众号 法语峰言

 

 

一、关于融资担保公司出借款项的效力问题

 

2010年银监会等七部委联合下发了《融资性担保公司管理暂行办法》，界定融资性担保公司为依法审理，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。关于融资担保公司对外出借款项的效力，《民间借贷解释》对此没有明确规定，实践中存在两种观点：

 

第一种观点认为，融资担保公司没有通过国家相关部门审批取得发放贷款业务金融特许经营资格，其对外发放贷款，违反法律、行政法规禁止经营的规定，该融资合同应认定无效。

 

第二种观点认为，《民间借贷解释》第1条第2款规定：经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。融资担保公司不属于金融机构，其对外发放贷款应适用《民间借贷解释》第1条第1款规定。法律、行政法规并未明确禁止融资担保公司对外发放贷款，因此该借款协议有效。

 

笔者同意第一种观点，理由是：

 

1.从法律依据看，融资性担保公司未经批准发放贷款违反法律强制性规定。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条第1款规定：未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。第4条规定，非法发放贷款属于非法金融业务活动。第2条规定，任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。《融资性担保公司管理暂行办法》第21条规定，融资性担保公司不得从事发放贷款活动。因此，融资性担保公司未经批准发放贷款，违反了前述强制性法律规定，违反了金融市场管制的强制性要求，该行为应为无效。

 

2.从法律保护的价值看，融资性担保公司未经批准发放贷款损害了金融秩序。2015年8月7日国务院出台的《关于促进融资担保行业加快发展的意见》指出融资担保是破解小微企业和“三农”融资难融资贵问题的重要手段和关键环节，要促进融资担保机构合规经营，在严守风险底线的同时为发展预留空间。从融资担保公司设立的目的看，其功能在于融资担保而非直接发放贷款。如果允许融资担保公司直接发放贷款，将掏空融资担保公司的实际资本，使得其担保的价值落空，损害了金融秩序，也危及不特定债权人的利益。因此，对于融资担保公司发放贷款应当严格禁止。

 

二、关于交付承兑汇票的效力问题

 

实践中，当事人以交付承兑汇票的方式代替现金支付，是否应作为民间借贷处理？对此形成两种意见：

 

第一种意见认为，应按照民间借贷处理，因为交付承兑汇票仅仅是款项交付方式的不同，不影响民间借贷的成立。

 

第二种意见，以承兑汇票方式借款实际上是票据买卖，缺乏真实的交易关系，违反票据管理规定，应属于无效合同。

 

笔者认为，对于以交付承兑汇票的方式代替现金支付的，应当区分外部和内部两层法律关系。就外部关系而言，当事人将空白的承兑汇票转让的，在承兑汇票上未背书的当事人，无权取得汇票上的权利。就内部关系而言，在承兑汇票转让的前后手之间，双方属于民间借贷关系，该借贷行为有效，但构成票据诈骗罪或者非法经营罪的除外。

 

三、关于出借信用卡的效力问题

 

实践中，当事人出借信用卡，同时约定相关收益，该行为的效力如何认定？对此形成两种意见：

 

第一种意见认为，信用卡借用合同实质是通过出借信用卡的方式，履行款项交付的义务，法律关系上类似于借款合同的债权债务关系，可以参照借款合同规定规制双方之间的合同关系，该行为不存在违反法律、行政法规的情形，应为有效。

 

第二种意见认为，信用卡借用合同性质上与借款合同不同。双方签订信用卡借用合同，系恶意串通损害银行利益，妨害国家金融管理秩序，有损社会公共利益，应当认定为无效。

 

笔者认为，对于出借信用卡的法律关系判断，应当区分外部关系和内部关系。相对于发卡银行的外部关系而言，不论信用卡实际使用情况，享有信用卡上权利义务关系的主体仅限于经发卡银行批准的持卡人。中国人民银行《信用卡业务管理办法》第36条规定：信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户。该办法第67条规定：持卡人违反本办法规定，出租或者转借信用卡及其账户的，除责令其纠正外，对其按账户出租、转借发生的金额处以5%但不低于1千元罚款，并没收其非法所得。相对于银行而言，持卡人出借信用卡类似于债务转移，需要得到发卡银行的同意才发生效力，如果发卡银行不同意转让，则不发生债务转移的效果，最初的持卡人仍为信用卡的权利义务相对人。就出借人与借卡人之间的内部关系而言，双方本质上系以出借信用卡的方式履行借款义务，双方之间性质上应认定为借款合同，该行为并不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。但持卡人出借信用卡高利转贷的，符合《民间借贷解释》第14条第一项规定或者《刑法》第175条规定的，该借款行为无效。

 

四、关于借名借款的效力问题

 

实践中，出现名义借款人和实际使用人并存的情况。出借人和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用，应由谁承担还款责任？对此存在三种意见：

 

第一种意见认为，根据合同相对性原则，名义出借人为借款合同的相对人，应由名义出借人承担偿还责任。

 

第二种意见认为，民事法律行为应当探究当事人的真实意思，实际使用人为真实的借款人，应由实际使用人承担偿还责任。

 

第三种意见认为，名义借款人与实际使用人为借款综合体，应由双方承担共同偿还责任。

 

笔者认为，对于借款合同应当遵从合同的相对性，借款的实际用途不影响借款合同主体的确定，故名义借款人一般为借款合同的相对人，其应当承担偿还责任。但如果名义借款人向出借人披露了实际使用人，各方的真实意思仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益，此时应认定实际使用人为实际借款人，应由实际使用人承担偿还责任。如果名义借款人虽然向出借人披露了实际使用人，但出借人基于对名义借款人的信赖出借款项，要求名义借款人作为借款人，此时应认定借款关系仍然发生在出借人和名义借款人之间，由名义借款人承担偿还责任。

 

五、关于请托债务的效力问题

 

请托债务系指委托人利用人情关系委托他人处理事务，给予一定的金钱回报，后因事情未果，委托人向受托人主张返还金钱而形成的债务。对于合法的请托，不存在违背公序良俗情形的，属于法律上的委托合同，应按委托关系处理。实践中有争议的是，对于涉及权钱交易的请托，如因为不符合特定资格条件，而请关系、找人情调动工作、升学、升职等形成的债务，如何处理？

 

实践中存在两种意见：第一种意见认为，该种请托属于道德民俗调整范畴，应当驳回其诉讼请求。第二种意见认为，该种请托违背社会公序良俗，构成对社会公共利益的损害，双方之间的法律行为应为无效。

 

笔者同意第二种观点，托人情、找关系虽属人之常情，但系利用不正当手段获取了个人私利，扰乱了公平竞争的秩序，破环了诚实守信的社会环境，有违社会主义核心价值观，应当认定为违背社会公序良俗，可以适用《民间借贷解释》第14条第四项的规定，认定该请托行为无效。

 

六、关于对外国人借款及担保的效力问题

 

我国《外汇管理条例》第17条规定：境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。因此，境内企业或个人向境外外国人出借款项，该行为影响本国国际收支平衡，需要报经外汇管理机构批准或登记，未经外汇管理部门同意的，该行为不生效力。实践中，存在争议的是为中国企业在中国境内对外国人的借款作担保，该担保行为是否有效？对此存在两种意见：

 

第一种意见认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条第一项的规定，未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的，对外担保合同无效。因此，为中国企业在中国境内对外国人借款提供担保的，该对外担保合同无效。

 

第二种意见认为，为中国企业在中国境内对外国人借款提供担保的，性质上不属于对外担保，担保合同有效。

 

笔者同意第二种观点。中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》第2条规定，对外担保是指中国境内机构（境内外资机构除外）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或受益人）未按合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。因此，在受益人为境内机构而非境外机构或境内外资金融机构时，则不属于对外担保范畴，仅为具有涉外因素的保证合同，无需经外汇管理部门批准或登记，不属于担保法解释第六条第一项规定的无效情形。

 

 

附相关案例：

 

1.江苏凯顺投资担保有限公司与王玉梅、张波、王玉华、陈真东、丁寿建民间借贷纠纷案，见江苏省建湖县人民法院（2011）建民初字第1168号民事判决书。

2.朱建飞与周炳先、关鸿元委托合同纠纷案，见南京市中级人民法院（2013）宁民终字第1961号民事判决书。

3.石勤清与江苏开源投资发展有限公司、杨陶民间借贷暨保证合同纠纷案，见中华人民共和国江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0177号民事判决书。

 

 

编辑/张洁