原文按：在代位权诉讼中，如何判断债务人对次债务人享有确定的债权，在实践中的争议较大。鉴于该制度涉及多方利益保护问题，实践中，既要达到保障债权人的立法目的，又要兼顾次债务人的权益。债权人代位，不应剥夺次债务人在原债权债务关系中的法定抗辩权，包括债务互抵在内的法定抗辩事由，次债务人均可以在代位权诉讼中主张；当前部分法院要求次债权必须确定，属于限缩解释，与立法目的不吻合，实践中对债权人也不尽公平，故在未来的代位权诉讼中中，债务人与次债务人只要确有债权债务关系存在即可，不应要求确定具体金额；原则上，债权人只需证明确有已经到期的次债权存在，应当由次债务人对合同具体金额的核算方式和结果，以及抗辩事由的成立与否承担举证责任。
文/郑智兴 孙末非 北京德恒（珠海）律师事务
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代位权是指“债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。”我国合同法第73条规定了代位权制度，1999年12月1日最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(下称《解释》)第11条至22条，专门对代位权的行使进行补充和细化，但司法实践中，对代位权的成立要件仍然存在模糊甚至矛盾的认识。其中，关于债务人对次债务人所享有债权的确定性问题，在实践中的争议较大。本文尝试从最高院及各地人民法院不同时期的典型案例入手，梳理和评析裁判者对该问题的争点和基本思路，进而对如何认定债权的确定性提供建议。
一、案例梳理与评析
在代位权诉讼中，涉及到两个债权债务关系，一是债权人对债务人享有的债权；二是债务人对次债务人享有的债权，本文简称为次债权。根据合同法与《解释》的相关规定，次债权需以金钱给付为内容，且不属于专属于债务人自身，而没有明确提及债权是否必须具有确定性。从最高法院和各地法院已公布的案例来看，债务人与次债务人之间必须存在明确的债权债务关系，各法院已经基本形成共识，但在如何认定债权“确定”与否的问题上，各法院把握的标准则不尽统一。笔者收集了近年来较有代表性的代位权纠纷案例，将各法院就次债权确定性问题的论述摘录如下：
案例一：“某银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案”
审判法院认为，只要债务人与债务人之间确有债权债务存在，即使债务的具体数额不确定，并不影响代位权的成立。该案中，工艺品公司与涤纶厂间的债权债务数额在合同中并不确定。江苏高院在2002年2月5日判决中指出：（债务人）工艺品公司与（次债务人）涤纶厂之间具体的债务数额虽没有确定，但双方债权债务关系是明确的，故不影响（债权人）汇金农行行使代位权。
案例二：“某化工集团与某酒店代位权纠纷案”【（2004）民二终字第53号】
在次债权确定性的认定问题上，最高院在该案中提出了两个重要观点，一是限定了次债务人可行使的抗辩权的范围：“在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权入主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。（次债务人）金安酒店关于（债务人）北海中达公司尚欠其有关款项应在本案中与其对北海中达公司所负债务互抵的主张，不属于上述可以向债权人抗辩的内容，而是另外一个法律关系”；二是在次债权数额的举证方面，最高院援引了《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定。可见，在次债务人拒不提供票据、结算报告、审计报告等能够证明次债务具体数额的相关证据的情况下，法院可以做出对债权人有利判断。
案例三：“某证券公司与某开发公司等代位权纠纷案”【（2006）民二终字第188号】
最高院在该案中，承认债权债务互抵可以作为次债务人的法定抗辩事由。（次债务人）政府与（债务人）开发公司之间经济交往长达20余年，双方互负多笔债务，主要涉及国有土地出让金应否补缴、是否存在无偿调拨房产、是否存在经济大楼及其立体车库欠款、收回划拨土地应否补偿或补助等问题。关于开发公司是否对市政府享有到期债权问题，实质涉及对上述多笔债权债务的认定和相互抵销问题。由于开发公司对市政府并无明确的债权金额，故开发公司对市政府是否享有到期债权尚不确定。法院最终判决（债权人）证券公司对市政府提起代位权诉讼不能成立。
案例四：“某银行股份有限公司汕头分行与某银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海某公司代位权纠纷案”【(2011)民提字第7号】
最高院认为，债权数额确定是次债权成立的前提。该案判决书中写道：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而‘债权成立’不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。”
案例五：雷某某等诉某镇人民政府债权人代位权纠纷案”【(2013)郴民三终字第55号】
该案审判法院认为，次债权涉及工程款的情况下，工程没有进行最后结算，相关付款凭据又难以核实的，认定次债权不能确定，驳回债权人代位请求。湖南省郴州市中级人民法院认为，（债务人）陈某某与（次债务人）某镇政府未就镇大门和食堂的装修工程进行最后结算，因陈某某下落不明，某镇政府提交的其他付款凭据的真实性亦不能核实，故不能认定陈某某对某镇政府享有确定的到期的债权。进而驳回了（债权人）雷某某等人的诉讼请求。
综合上述案例，笔者认为，实践中认定次债权是否明确的主要争议点包括如下方面：
首先，是否要求债务人对次债务人债权的具体数额确定。2002年的“案例一”，江苏省高院认为，次债权的具体数额在提起代位诉讼中即使不能确定，但只要债务人与债务人之间确有债权债务存在，债权的代位请求仍然应当予以支持。该观点曾被实务界同仁撰文援引，并得到了随后一些法院的认可。但最高院却在2011年“案例四”的判决书中，提出了次债权数额应当确定的主张。各法院在不同时期对次债权具体数额是否应当确定的认识存在不一致的现象。
其次，债务人与次债务人间互付多笔债务难以查清，是否会影响次债权的确定性。该问题的关键在于对次债务人抗辩事由的理解。“解释”中明确规定，次债务人对债务人的抗辩事由，可以对债权人提出，但从现有案例来看，对于抗辩权的范围，不同法院之间，甚至同一法院在不同时期的看法也会存在矛盾：2004年，最高院在“案例二”中认为，债务人的抗辩范围，仅限于诉讼中所主张的次债权是否真实存在，抵消权不属于抗辩事由，而是另一个法律关系，即使债务人与次债务人之间互负多笔债务难以查明，也不会对次债权的确定性造成影响。然而最高院在2006年“案例三”中，却将抵消权纳入抗辩事由，并以双方互负债务导致次债权数额不清为由驳回了债权人的抵消请求。
第三，次债权确定性的举证责任如何分配。在“案例三”、“案例五”中，法院虽然没有在判决书中明确提及证明次债权确定的举证责任在于何方当事人，但从判决结果上分析，在债务人对次债务人所享有的债权是否被所负债务抵消难以查明，或者在次债权的具体数额不明的情况下，债权人的代位请求均被驳回，可见法院将次债权确定性问题的举证责任分配给了债权人。只有在案例二中，最高院则在判决中援引了《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，支持了债权人的诉讼主张。
下面，笔者主要针对上述争点，对次债权确定性问题具体分述如下：
二、次债务人抗辩事由的范围问题
从本文所引案例来看，次债务人所提出的抗辩事由，特别是抵消抗辩，会直接对次债权的确定性造成影响：抗辩事由越广泛，次债权的确定性就越低，债权人代位权被驳回的可能性就越大。
截至目前，我国立法与司法解释尚没有对债权债务关系中的抗辩权做过系统的总结和梳理，但从实践经验来看，在金钱给付合同中，给付方常见的抗辩事由包括以下两方面：一是从债权本身的真实、合法与有效性加以考察，对于债权没有发生、未生效、无效、可撤销、以及超过诉讼时效等情况成立的，应驳回债权人的诉讼请求；二是考察债务履行过程中，是否存在使债务暂停履行或导致合同终止的情况，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、不可抗力抗辩权、先诉抗辩权等暂时抗辩，以及合同履行完毕、合同解除、抵消、提存、免除等事由使债权业已消灭等永久抗辩。
根据“解释”的规定，次债务人对债务人的抗辩事由，均可以对债权人提出，并没有对抗辩事由进行限制，但司法实践并未一直依据该规则的字面含义执行。前文已述，最高院就曾明确表示，次债务人的抗辩范围，仅限于诉讼中所主张的次债权是否真实存在，抵消权不属于抗辩事由，而是另一个法律关系。不过这一认识并未一直得到贯彻，两年后，最高院又在另一起代位权诉讼中，将抵消权纳入了抗辩事由。
笔者认为，债务人对次债务人的债权原本只在这两方当事人之间生效，法律直接赋予债权人代位请求权，从而使债的效力扩至与该债没有直接关系的债权人，无疑突破了传统债权相对性原理，在这种情况下，如果次债务人原本可以行使的抗辩权，还要因合同以外的第三人介入而受到限制，从次债务人的角度来看，显然不尽合理。故债权人代位，不应剥夺次债务人在原债权债务关系中的法定抗辩权，债务互抵属于法定的抗辩事由，次债务人可以在代位权诉讼中主张，如果债务人对次债务人的债权因双方实际抵扣行为而归于消灭，则债权人的代位主张不成立。
从实务角度来说，保障次债务人法定抗辩权在代位权诉讼中的充分行使，主要基于两方面的原因：一是整体上的诉讼效益问题。根据代位权原理，“债权人行使代位权所生私法上之效力，直接归属于债务人”，次债务人向债权人支付后，次债务人与债务人间的合同关系即归于无效，如果次债务人不能向债权人完全行使抗辩权的话，则其只能在偿付债权人之后，再以债务人不当得利或其他合同纠纷为案由，向债务人另行提起新的诉讼，要求债务人清偿，从总体上看，并不能降低诉讼成本；二是次债务人实体权益的保障问题，如果次债务人向债务人另行提起诉讼且抗辩事由成立，法院判决次债务人对债务人的债务不成立，而此时债务人又没有可供执行的财产的话，意味着代位诉讼会给次债务人的权益带来了难以挽回的损失。故次债务人在代位权诉讼中的抗辩范围，应当与其对债务人的抗辩范围相一致，包括抵消权在内的法定抗辩事由均可向债权人主张。当然，为了尽量减少债务人与次债务人恶意串通的可能，一方面，当次债务人提出的抗辩事由存在争议，即使债权人没有申请将债务人以第三人的名义引入诉讼，法院也应当依职权将债务人列为第三人，以查清次债权的真实情况。另一方面，法院应结合代位权诉讼的特征，对抗辩事由进行严格审查，并依法合理分配举证责任，下文将对此内容进一步予以探讨。
三、次债权数额的确定问题
根据合同法与《解释》的相关规定，债务人对次债务人的债权需以金钱给付为内容，且不属于专属于债务人自身的债权，规则中没有明确提及次债权是否应当确定。但从案例三、案例四等案件可以看出，次债权的具体数额确定，已经被不少法院视为债权人履行代位权的前提。
从理论上看，在立法与司法解释均没有规定次债权必须确定的情况下，司法实践以次债权不确定为由，认定债权人的代位权诉讼不成立，进一步收缩了代位权的适用空间，属于论理解释中的限缩解释。当然，法律方法论并不禁止裁判者对法律的含义作出限缩解释，但作为文义解释以外的解释方式，应当以符合立法目的为基本准则。代位权制度设计的主要目的，就是为债权人提供一种法定的、特殊的债权保全方式，以避免债务人逃避债务，特别是防止债务人与次债务人恶意串通损害债权人利益。故当“债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险”，就产生“代位行使债务人权利以便实现债权的必要”。[王利明：《论代位权的行使要件》，载于《法学论坛》2001年第l期。]从这个意义上说，司法机关自行突破法律与司法解释的规定而增加代位权成立的要件，与立法目的并不吻合。
从实践上看，次债权金额无法确定的情况主要有两种：第一种是合同订立时并没有明确给付数额，而是约定在某事实成就后，再依据约定的方式确定，虽然约定的事实已经成就，但债务人、次债务人的一方或双方却一直未有效履行确认金额的约定手续，导致给付金额一直处于不确定的状态。一般情况下，当次债务人向债务人给付款项所依据的前提事实已经完成，债务人作为收款方，自然会积极履行或催促次债务人在合理期限内履行相关义务，不过，当债务人负有到期或即将到期债务的时候，则不排除债务人迟迟不推进，或与次债务人恶意串通，不让次债务人推进对具体金额的确定工作，继而以没有财产可供偿还为由拖欠债务。显然，在这种情况下，如果因此剥夺债权人的代位权，将放纵债务人故意损害债权人权益的行为；第二种，是债务人与次债务人之间的债权债务往来时间长、数量多，债务互抵关系复杂，导致次债务人所负债务的具体数额难以查明。这种情况中，次债务人与债务人之间不一定存在恶意串通的行为，且上文已经提到，作为法定抗辩权之一，次债务人向债权人行使抵消权抗辩应当允许。但是，由于债权人在现实生活中，并未介入债务人与次债务人的商事活动，如果司法机关动辄以债务人与次债务人的债权债务关系无法查明为由，径行作出驳回代位请求的决定，也有不当剥夺债权人应有权益之嫌。
综上，无论从理论还是实践上看，将次债权的数额明确作为代位权成立的要件均不够妥当。故笔者认为，未来司法实践中，只要债权人能够证明债务人和次债务人之间具有明确的债权债务关系即可，不要求数额必须确定。
具体来说，债务人和次债务人约定金额结算方式的合同，即使金额不能确定，在同时满足下列条件时，法院应允许债权人行使代位权，具体条件主要包括：首先，合同约定的事实基本履行完毕，结算的条件已经成就。比如在买卖合同中，卖方已经依约定提供合格货物，在建设施工合同中，工程已经完成竣工验收，在委托合同中，受托人已经提供了约定的服务等；其次，合同具体金额的确定应当以合同一方或双方当事人积极履行某种行为为条件。比如买方需对货物进行检验，建设方需对工程进行结算，委托人需对服务进行评估等；第三，一方当事人需在没有合理事由的情况下怠于作出相关行为，根据合同的约定，既可以是收款方怠于履行，也可以是付款方未履行且收款方不履行有效的催促手段。如果确实是由于不可抗力等双方当事人无法预见和控制的原因导致合同金额无法确定，则债权人不得行使代位权；对于次债务人行使抵消权抗辩致使次债权数额产生争议的，法院应尽可能查证次债务人与债务人间互付债务的具体情况。结合全案证据，裁判者能够认定次债权数额的，则根据相关法律的规定要求次债务人偿付。如果次债权数额处于真伪不明的状态时，法官应合理分配举证责任，关于举证责任的分配问题，在下文分析。
四、次债权确定性的举证责任分配问题
在债权确定性举证责任的分配问题上，司法实践从“谁主张，谁举证”的举证责任基本原则出发，倾向于由债权人承担，即在在次债权具体数额不明的情况下，驳回债权人的代位请求。实践中，也有案例支持了债权人的诉讼请求，其援引的是《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。对于该条是否属于举证责任倒置的情况，学界存在较大争议。笔者认为，该条款属于因存在证明妨碍行为而作出的一种可反驳的推定，且这种推定必须以对方当事人证明该方持有证据，且无正当理由拒不提供为前提，严格意义上说，最高院并没有把次债权确定性问题的举证责任完全交给次债务人来承担。
根据2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》91条第二款规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条更专门针对合同纠纷案件作出规定：“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”根据上述规定可以明确，如果次债务人提出债权债务抵消等抗辩事由，主张次债权不成立，应当对抗辩事由成立与否承担举证责任，在次债务是否抵消的问题上真伪不明，难以做出判断的情况下，应当作出对债权人有利的推定。
如果次债务人对次债权本身的数额认定存在异议，或次债务人怠于确认次债权金额，或次债务人与债务人双方具有恶意串通，怠于举证确认次债权金额情形，致使到期债务的数额无法明确时，根据举证责任分配的一般原则，在合同纠纷中，合同本身的具体数额无法确定的，应当由主张债权成立的一方即债权人承担举证责任。不过，代位权纠纷存在一定的特殊性，由于债权人并未亲身经历次债权的订立与履行过程，不可能对次债权的每个细节均有足够的了解，更无法代替债务人作出确认次债权数额的行为，如果由债权人全盘承担确定次债权的举证责任，对债权人来说有失公平。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
笔者认为，法官可以考虑援引上述条款，从平等对待债权人与次债务人的角度出发，灵活调整举证责任。一般来说，债权人只需证明次债务人对债务人确实存在到期债务，即完成自己的证明责任，对合同具体金额的核算方式和结果，由次债务人承担举证责任，次债务人和债务人怠于核算次债权数额，次债务人与债权人对次债权数额又存在争议，法院可以要求次债务人或债务人在限定期限内履行结算义务并提交相关证据，以保证合理确定合同具体数额，如果次债务人或债务人拒不提供，或提供的证据仍无法确定次债权数额的，可以做出有利于债权人的推定，即要求次债务人全额偿付。
实习编辑/王林