为了有效控制风险，金融机构等债权人往往寻求资信较好的上市公司为其债权提供担保。虽然司法实践中在债权人善意无过失的情况下，即使公司违反公司法、公司章程等规定的程序对外担保也不会导致担保合同无效。但合理审查上市公司是否违规提供担保仍然很有必要。一方面上市公司对外担保在决策权限、程序等方面要受到多重规范限制，不仅有公司法等法律法规，还有上市公司监管政策等部门规章。这些规范之间也有不一致甚至冲突。能否遵守这些规范可以检测出一家企业的管理水平和风险控制能力。另一方面实践中上市公司常常为关联企业提供担保，并且和关联企业同属一个集团公司（合并财务报表）。此时担保人虽然名义上是第二还款来源，但其资信和还款能力是与主债务人捆绑在一起的，甚至是实质上的第一或者唯一还款来源。上市公司违规担保以致受到处罚不仅会影响到其自身，还会危及其所属的整个集团（包括主债务人等一系列关联企业）的融资能力、还款能力，进而危及债权实现。因此，从这个角度看债权人有必要审查上市公司对外担保的合规性。

一、规范上市公司对外担保行为的法律及部门规章

违规担保是指上市公司违反法律法规和部门规章对外提供担保。因此审查上市公司对外担保合规性首先需要明确上市公司对外担保行为受到哪些法律及部门规章的约束。

（一）《公司法》

公司法中涉及上市公司对外担保的条文主要有第16条、第121条、第124条和第148条。公司法第16条、第148条是对公司对外担保行为的基本要求，第121条和第124条是对上市公司对外担保的特殊要求，因此在法条内容发生冲突的情况下第121条和第124条对上市公司具有优先效力。公司法对上市公司对外担保的约束可以归结为以下几点：

1.公司章程可以对对外担保做出规定，但不能规避公司法的特殊要求。结合公司法第25条和第81条看，对外担保并非公司章程的法定记载事项。也就是说公司章程可以规定也可以不规定对外担保事项；但只要章程没有明确禁止对外担保的，公司就有权对外担保。

2.公司章程没有规定对外担保事项的情况下，上市公司对外担保决策权限和程序：

（1）无特殊情形的可以由董事会或者股东大会审议。根据公司法第103条和第111条的规定，相关董事会决议必须经全体董事的过半数通过，相关股东大会决议必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

（2）特殊情形下：

①上市公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议，且被担保的股东或者实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

②上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

③在上市公司对外担保可由董事会决议的情况下，与待决议的对外担保事项所涉及企业有关联关系的董事，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。

如果出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。这个标准是动态的，在董事会召集和召开过程中根据出席董事人数确定。

3.上市公司章程规定对外担保事项的，其内容一方面不能超过董事会或股东大会选择决策机构，另一方面不能规避公司法的强制规定。公司对外担保应当遵守依法制订的公司章程。

（二）上市公司监管政策

除公司法外，上市公司还受到监管政策的约束。现行有效的比较集中、全面规范对外担保行为的部门规章，一是《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号），二是《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）。

2003年56号文要求上市公司全体董事审慎对待并严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。该文件第二条规定了对外担保应当遵守的规定，涉及为控股股东或关联方担保、担保总额限制、章程要求、披露义务、反担保等多个方面。与公司法和2005年120号文相比，2003年56号文对上市公司对外担保的限制比较严格，有些内容直接限制了对上市公司对外担保权利，比如不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方提供担保、对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%等。这些内容现在已经不适用了。

2005年120号文虽然对担保决议权限和程序做了严格规定，但没有绝对限制上市公司对外担保权利。该文第一条明确为严格控制上市公司对外担保风险，上市公司对外担保须遵守一系列规定。与公司法相比，特殊要求总结如下：

（1）要求上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。如前所述，公司法并没有要求上市公司章程必须载明对外担保事项。

（2）须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保（2003年56号文规定这种情况下不得提供担保）；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保。

可以看出，需要经股东大会审批的对外担保事项都是可能增加上市公司对外担保债务风险的，需慎重对待并由公司最高权力机构决议。债权人通过审查上市公司对此类规定的遵守情况，可以间接看出其内部控制和风险管理水平。

（3）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。这个规定比公司法严格。

（4）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

值得注意的是，由于上市公司对外担保披露会附上决议。因此金融机构等债权人取得的决议内容应与披露的决议内容一致，否则有明知公司对外担保行为受限之嫌而可能影响担保合同效力。

（5）上市公司在办理融资担保业务时，应向金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。

（6）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。

二、上市公司违规对外担保可能会受到什么样的处罚

在资本市场中，担保人作为第二还款来源，其履行担保合同的一贯表现对担保人自身融资能力的影响不大，但是违规对外担保却可能会影响其融资能力，甚至触犯刑法。因此有可能会影响债权实现，债权人应当予以重视。

1.责令整改、限制融资并予以处罚

2003年56号文规定上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违规担保的，要责令整改，依法予以处罚，并自发现上市公司存在违规行为起12个月内不受理其再融资申请。国有控股股东违规担保的，要对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分，直至撤销职务；给上市公司或其他股东利益造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违规担保的，给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的，应负赔偿责任，并由相关部门依法处罚。2005年120号文同样规定上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违规担保的，要责令其整改，并依法予以处罚。

2.上市公司违规对外担保涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。

2003年56号文和2005年120号文都规定，上市公司违规对外担保涉嫌犯罪，移送司法机关追究责任。为了落实对此类犯罪行为的处罚，2006年刑法修正案（六）增加第169条之一条（背信损害上市公司利益案）处罚违法违规担保行为，2010年最高人民检察院和公安部联合发布《关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知》规定违规担保致使上市公司直接经济损失数额达到一百五十万元以上的应立案追诉。上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人都可能成为背信损害上市公司利益案的犯罪主体。

三、债权人防范上市公司违规担保风险的措施

为了合理规避上市公司违规提供担保的风险，债权人可以采取以下措施：

1.严格依据《担保法》、《公司法》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的融资申请的审查，切实防范相关信贷风险，并应及时将融资、担保信息登录征信管理系统。

2.依据法律、部门规章、上市公司《公司章程》及其他有关规定，做到以下几点：

（1）认真审核由上市公司提供担保的融资申请的材料齐备性及合法合规性；

（2）认真审核上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；

（3）认真审核上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；

（4）认真审核上市公司的担保能力；

（5）认真审核融资主体的资信、偿还能力等其他事项；

（6）应根据规定完善内部控制制度，控制风险。

（7）对由上市公司控股子公司提供担保的融资申请，比照对上市公司的规定执行。

以上为本人工作中总结的上市公司对外担保合规性审查要点，不足之处请各位见谅。