文/金代文  北京隆安律师事务所上海分所合伙人

本文由作者向无讼阅读独家供稿

今天我们来聊并购中的“保密协议”。

先上两个镜头：

镜头1

 

时间：一九某几年

地点：某村老王家

人物：老王、老王老婆、老王女儿、媒婆

对话：

老王问媒婆：“你说那后生人咋样咧？”

媒婆答：“人好着咧，有一把子力气，家里有一头耕牛，房子起好咧，就等着人上门咧”

老王老婆问媒婆：“那后生家有啥想法咧？”

媒婆答：“后生想找个忠厚老实、能过日子滴，要能生养滴”。

老王说：“额家女娃人老实，顺眼着嘞”。

媒婆说：“那我回去跟后生说一声，咱把这个事情就定下来咧”。

镜头2

 

时间：2016年

地点：上海某咖啡店

人物：年轻男女

对话：

女问：“你有车吗？”男答：“一辆宝马5。”

女问：“你有房吗？”男答：“徐汇区两套房子。”

女问：“你现在做什么工作？”男答：“我在一家外企，做销售总监。”

女孩颇为满意：“我觉得我很满意！”男答：“我觉得我跟你没啥关系！”

并购的开始，跟相亲很像，都需要相互了解，然后再决定是不是要更深入地接触，进而通过一个契约来锁定彼此。在什么时间、跟什么样的人、说什么样的话，会决定一个交易是否能够顺利开始。我们经常在做并购的过程中，从“保密协议”就碰到了障碍，卖家会担心买家以“并购”为由头，获取自己的商业信息；而买家又觉得，老子出钱还要先签承诺书，你那点破玩艺儿亮给我都不想看！保密协议的签订，看似简单，其实是有很多学问的。它是双方建立彼此信任的开始，什么时候签、怎么签，这里面有讲究！

一、保密协议的形式

保密协议有一个非常高大上的英文名字，叫做“NDA”，也就是“Non Disclosure Agreement”的缩写。用英文直译，其实更能表达出这种协议签订的初衷：“不爆料协议”，也就是两层含义：第一，因为要做并购，所以我会知道一些事情；第二，我对我知道的东西，不会向其他人说。在此基础上，保密协议主要有以下两种形式：

1、单向义务保密协议

这种一般发生在带有投融资性质的并购，或者是被收购一方较为抢手的并购案例中。所谓单向义务，通常是指收购方对被收购方承担单向的保密义务，被收购方是信息披露人、收购方是信息接收人。外部投资人想投资一家具有高成长性的企业，形式上是投资，但实质上也属于股权并购的范畴，这种情况下，被投企业如果在行业内小有名气、或者同时存在多个追求者，被投企业可能会要求跟投资人签订保密协议，在这种情况下，往往会采用单向义务保密协议的形式。

2、双向义务保密协议

通常情况下，并购双方会签订一份相互承担保密义务的NDA，特别是控股合并的并购案例，双方很可能是同一行业、同一地域，可能客户都会存在交集，这个时候双方都会担心商业秘密在洽谈的过程中被对方不当使用和披露，因此，并购双方签订的是一个双向义务保密协议，也即并购双方互为信息披露人和信息接收人，对于对方披露的信息，各自承担保密义务。

除了单向、双向以外，保密协议有时并不一定以一份协议的形式出现，它可以被写进并购意向协议中，也可以作为一份单方出具的承诺书、承诺函等形式存在。

二、保密协议的主要条款

1、保密主体

任何协议都要锁定合同主体。保密协议可能涉及的主体，除了并购双方以外，还可能包含并购双方各自聘请的律师事务所、会计师事务所、财务顾问等中介机构；即使单从并购双方而言，还要锁定接触商业信息的人员范围，不能什么人都能获得知晓商业秘密的机会，否则这份协议就无法得到真正的执行。因此，我们在起草一份保密协议时，必须首先锁定保密主体，有哪些主体可以、而且确有必要接触商业秘密。

2、秘点的界定

网上有很多保密协议的模板，其中不乏行文精美、措辞严谨的大咖作品。但还是之前第一篇文章中提到的，再精美的合同，不一定适合个性的你。对多数小型并购而言，因为保密事项而发生争议的可能性会比较小，但对于有核心知识产权、专利技术、商业秘密的企业，或者并购标的较大、涉及财务数据和客户信息较多的大型收购，保密协议就变得极为重要，而且非常个性化。这里面最个性的部分，就是秘点的界定。如果把秘点定得太散，收购方不敢签，这事做不下去；如果秘点定得太笼统，收购方有很多空间，对于出售方而言，将来很可能无法维权。因此，并购双方需要根据尽职调查的范围，来锁定秘点，进而作出对双方都能够接受的准确界定。

3、信息接收方式

我们通常在制作保密协议时，会特别指定信息沟通的方式和双方各自的联系人，这一点对于日后发生争议时的证据收集非常重要。一个好的非讼律师，诉讼经验一定不会差，特别是并购律师，如果想不到日后进法院会发生什么，所有的合同文本都可能是纸上谈兵。在保密协议中对信息接收方式进行锁定，实际上是建立了一个安全可监控的信息通道，并购过程中因为保密事项发生任何争议，都有据可查，这对于维权一方而言，至关重要！

4、保密期限

有些企业实在太爱自己的东西了，在保密协议中写明，“本保密协议不因并购事项终止而结束，信息接收方应承担永久保密义务”。这种条款，是不具有可执行性的，而且很可能导致并购谈判还未开始，就已结束。通常理性的写法，一般会对保密期限进行一个合理的限定，一般为2-3年。

5、争议管辖

对于单向保密协议而言，因为信息披露一方往往处于合同强势地位，完全可以在协议中约定，以信息披露一方所在地作为争议管辖地；而对于双向保密协议，双方往往会对争议管辖比较计较。个人认为，如果对方明显胳膊粗、大腿硬，没有必要在管辖上过于纠结，就目前的司法环境而言，多数法院的法官，愈来愈精英化、专业化、年青化，在往好的方向发展，在证据充分的前提下，一般会得到一个公正的判决。当然，如果双方实力相当，那么在管辖地方面，还是尽量能够争取在自己的地盘，至少可以占个主场优势，不必车马劳顿。

三、保密协议的特别提示

文章开头的两个镜头，其实是想向大家表明以下几个观点：

第一，保密协议什么时候签，是有讲究的。镜头2里面的女孩，在不适当的时间进行了一个单向尽职调查，直接搅黄了相亲，这在并购里也是屡见不鲜。很多企业在并购刚一开始、双方还在初步接触过程中，就要求对方签订保密协议，这对于收购方而言，多数情况下是不恰当的。你有没有那么好，我们要先谈起来，我都不知道你是谁，你就先让我保密，这交易还做不做了呢？

比较理想的签署保密协议的时间点，一般会在签订初步并购意向书的时候，可以一并写入并购意向书，也可以单独签署一份保密协议。

第二，保密协议的签署效果，跟并购双方的股东背景、经济状况、并购意向等都有关系。镜头1里面的交流是非常顺畅的，因为那个年代的谈婚论嫁，就是这个套路，大家都熟悉和遵守。对于上市公司和外资企业而言，更容易接受签署保密协议，甚至会非常主动，因为大家都熟悉这个规矩；但对于多数非上市有限公司而言，保密协议签署还是需要一定的铺垫和沟通的。

第三，保密协议可以通过第三方中介机构提出来。镜头1里，男方启用了媒婆来开展对于女方的前期尽调，收到了非常好的效果。并购中的中介机构，其实很多时候是可以让整个过程更正规、更有仪式感，在这个前提下，很多事情、包括签署保密协议，都会让双方容易接受，而且在一种高大上的感觉下，进行沟通和交流，这对于双方而言，更能提高沟通效率，也会让整个交易更为顺畅。

以上是本人对并购保密协议的一些体会。作为一个商务律师，我们对合同的态度是严谨的，但任何一份合同的最终目的，是要完成一次商业交易，一定要满足双方的需求，尽可能保证双方在法律上处于一个相对公平的起点，而不是制作一份让对方不敢签、签了又后悔的合同。因此，保密协议的起草和签署，最终目的是建立双方的信任，而且不能让一方辜负了对方的信任，在这个立意下起草的保密协议，相信能够得到并购双方的认可，而且能够让并购进行得更加愉快！

 

 

 

编排/王琨

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726