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上个世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函作为广义独立担保的重要方式之一，已成为中国企业参与境外交易和签署合同的必要条件。为依法保障这一金融工具的运用，最高人民法院22日发布审理独立保函纠纷案件的裁判规则。这一司法解释将于12月1日起施行。

什么是独立保函？

独立担保是指担保人应申请人（基础合同债务人）的请求，向受益人（基础合同债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的票据时，立即无条件的向受益人承担付款责任的书面承诺。这种担保不依附于主合同，付款人的付款义务也不是因为基础合同的未履行而导致，而是取决于债权人的付款要求。一旦债权人向付款人提出付款要求，付款人即应当付款。这种独立性的保函所要求的付款义务一般是不可撤销的、无条件的、见索即付的。

该《规定》（点击可查看全文）第一条明确，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

《规定》进一步明确，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，故不适用我国担保法关于保证的规定。《规定》通过第一条和第三条的规定，明确界定了独立保函与我国担保法规定的保证两者之间的区分标准，有效澄清了司法误区。

严格界定保函欺诈

随着独立保函在贸易活动中的广泛运用，其开立、撤销、付款、追偿等环节产生的纠纷越来越多诉至法院。下面我们通过一个案例来了解保函欺诈的问题。太湖锅炉公司、卡拉卡托公司协议完成一项发电机组建设工程。基础合同约定，解释、争议适用印度尼西亚法律，双方只能通过订立正式的书面修订协议变更合同，不得通过会议纪要或其他非正式文件变更合同。

太湖锅炉公司依约向无锡中行申请开立了受益人为卡拉卡托公司的预付款保函，金额高达255.2万美元。如果太湖锅炉公司违约，卡拉卡托公司可向中国银行无锡分行兑付保函。

2011年7月6日，太湖锅炉公司得知，卡拉卡托公司提出兑付要求。太湖锅炉公司认为，早在6月15日就与卡拉卡托公司以会议方式确认，因违约保证赔款150万美元。预付款保函延期到2012年1月4日。太湖锅炉公司认为双方已通过会议纪要修改了合同。卡拉卡托公司恶意索赔，属于欺诈，请求法院判令卡拉卡托公司停止索赔预付款保函项下款项的侵害行为，终止支付预付款保函。

卡拉卡托公司辩称，涉案保函独立于基础合同，对方存在违约行为，无锡中行应立即无条件兑付保函。《6·15会议纪要》不是正式修正案，不构成对基础合同的有效变更，且未经卡拉卡托公司有权代表合法签署，对公司不具有法律约束力。何况，双方并未履行《6·15会议纪要》。

无锡中院审理认为，根据印尼公司法、卡拉卡托公司章程的规定，只有董事长、董事会成员和经董事会授权的人员签署的文件才对卡拉卡托公司有约束力，签署会议纪要的不过是卡拉卡托公司的职员，并未获得事先授权或事后追认。《6·15会议纪要》对卡拉卡托公司并没有约束力，双方也未实际履行。卡拉卡托公司提交的违约声明有事实基础，并未涉嫌欺诈。最终，太湖锅炉公司的诉讼请求被无锡中院驳回，太湖锅炉公司需承担12万余元诉讼费用。太湖锅炉公司提出上诉，2014年5月27日省高院维持原判。

在实践中，由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此独立保函制度存在受益人欺诈的风险。各国司法实践均认可欺诈构成独立保函独立性原则的例外，不允许受益人从欺诈中获利，但对欺诈的构成要件和证明标准没有形成统一的标准。

为此，规定进一步将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。规定明确，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

提供虚假保全担保将被罚款

2015年5月,贵州省高院在审理原告贵阳某银行与被告贵州某物资公司、周某等金融借款合同纠纷一案时，该银行申请法院对被告银行存款及房屋采取诉讼保全措施，并主动自愿以其开立在本银行账户上的3700万元存款作为担保。同年6月29日，省高院要求该银行依法履行协助义务，冻结其提供的担保账户中的3700万元存款。次日，该银行将冻结存款通知书回执单交回法院，注明已冻结该账户中的3700万元，并加盖了该银行公章。此后，省高院依法对被申请人采取了相关诉讼保全措施。

2016年6月24日，该银行向贵州高院申请续封，法院依法查询了其提供的担保账户2015年6月30日以来的流水明细，发现该账户从2015年6月30日至查询当日无流水、无余额。

贵州高院认为，该银行作为诉讼保全申请人，在主动自愿向人民法院提供保全担保时弄虚作假,其行为违反了当时有效法律法规和相关司法解释。此外，该银行作为诉讼保全义务协助人，明知该担保账户没有余额，却向人民法院提供内容虚假的协助冻结存款通知书(回执)，其行为严重妨害民事诉讼。遂法院依法对该银行及其法定代表人做出上述罚款决定。

独立保函纠纷管辖权与法律适用

就独立保函而言，依其是否具有涉外因素可以区分为涉外独立保函和国内独立保函。中国法院在长期的审判实践中对独立保函的效力逐渐形成了统一的态度：严格区分国内和国际两种情况。

司法解释对常见的两类独立保函纠纷的管辖权问题做出了相关规定。第一类是受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，性质为合同纠纷，独立保函载明法院管辖条款或仲裁条款的，从其约定。在当事人没有约定争议解决条款时，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。第二类是独立保函欺诈纠纷案件的管辖，独立保函欺诈纠纷的当事人可以书面协议选择争议解决条款，在不能达成协议的情况下，由被请求止付的独立保函开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。

在适用法律方面，涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。

独立保函所涉及的法律问题是纷繁复杂的。实践领域也存在着众多形态各异的做法。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的出台，标志着独立保函制度构建在立法层面上开始迈出第一步，但是，独立保函制度的理论研究和立法完善仍然任重而道远。