文/顽石

来源/微信公众号 法学学术前沿

最近，有一桩“鸟事”在网上被热议。河南的闫某、王某因非法捕猎燕隼（国家二级重点保护动物）等，被法院以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪，分别判处有期徒刑10年6个月和10年。不知道是哪家媒体先嗅到这块“肥肉”，其他媒体迅速跟上，精心烹制出了一场传播盛宴。许多一贯正义的网友们又再一次不能淡定了，纷纷开骂，发表“高论”：这点鸟事也该判10年？部分专家学者和律师也跟着来凑热闹，争先恐后把炮火对准了法院往死里轰，也不知道是身体里突然爆棚的正义感令脑浆炸裂失去理智，还是因平日里在代理案件中积蓄了太多的怨气突然发现一个绝佳泄愤机遇从天而降而过于兴奋。

一时之间，法院被卷进了舆论漩涡之中，再次成为广大网友群殴的对象，反正大家抡起袖子上来就是一顿乱揍。有的还是博士，博士是不是就是知识渊博的有识之士？反正我是一贯这么理解的。比如有位姓吴的博士就专门写了一篇大作，题目就叫“什么鸟事何以重判？”那口气，不读其文，也知道此文也只有正义感满血爆棚的人才能写得出，端的是一个梁山好汉重现人间，高举替天行道的大旗。

人家是一个博士，手上好歹也有几两功夫。文中开篇不久，就提到“关键是要看小闫和小王是否知道这16只小鸟是燕隼，还必须知道这些小鸟是属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，即要求二人主观上对自己行为的违法性要有认识或者认识的可能性。”接着，吴博士给我们继续上课：“是否构成犯罪，首先不仅要求知道这些小鸟是燕隼（自然属性），而且还要求知道这些燕隼属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物（社会属性）。显然，小闫和小王在出售这些小鸟的过程中，通过与对方或者其他人交谈，应该知道这些小鸟是燕隼，对犯罪对象的自然属性具有充分的认识。……还需要进一步判断二人是否明知这些燕隼属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，对小鸟的社会属性以及对生态环境保护的意义要有充分的认识，即对自己行为的违法性要有认识或者认识的可能性，否则，就不能归责。”

我书读的少，不能像这位吴博士一样侃侃而谈，但是我还是有一点质疑的。按照吴博士这样的违法性认识的界定标准，基本上只有那些生物学博士和极端爱鸟人士此生才有可能构成这个犯罪了，因为除了他们，极少有人能够一眼认出野外这些小鸟是燕隼，其他的如我和吴博士一样的普通人此生休想“光荣地”构成这个犯罪，因为我们首先肯定认不出这些小鸟是燕隼，其次我们根本没背过国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物名录，所以我们在野外如果发现了什么靓鸟异兽，喜欢就逮回家养着，想吃就拿根棒槌就地打死，反正如我和吴博士一样的普通人，无论是从生活环境，还是从知识文化水平来看，都不可能对捕杀燕隼的行为具有违法性认识。以后森林公安再要打击猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的犯罪时，如果以吴博士的界定标准为指导，必须先给犯罪嫌疑人做套测验有关珍贵、濒危野生动物保护方面知识的试卷，测试及格者方能刑拘、逮捕。如果把这个界定标准推而广之，估计很多犯罪分子都会投票让这位吴博士当选XXTV年度法治人物的。

吴博士讲授法律常识之余，还进行了人性推演：“两个年轻人觉得这小鸟能够卖钱，基于赚钱的动机和目的实施了猎捕、出售这些珍贵、濒危野生动物的行为，如果知道燕隼属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，进而知道自己的行为已经构成犯罪，那么，两个大学生不会这样铤而走险的。”看来，吴博士平时除了教授法律科学，还兼给人看相算八字。我不明白，大学生就不会犯罪了吗？据媒体报道，2014年，深圳5名大学生在枪贩子高额报酬的诱惑下，走私武器、弹药入境，涉案气枪41支、气枪铅弹3000多发。首先，按照吴博士的违法性认识的界定标准，这些大学生不能凭借自己专业知识和其他途径明确认定自己违规携带的仿真枪就是刑法上的“枪支”（涉案“枪支”的鉴定都是在案发后），所以属于对犯罪对象的属性没有充分认识，也就不具有可责性。其次，套用吴博士人性推演的逻辑思维模式，“五个大学生觉得帮人私带气枪过关能够赚钱，基于赚钱的动机和目的实施了走私这些气枪、弹药的行为，如果知道这些气枪、弹药是刑法意义上的枪支，进而知道自己的行为已经构成犯罪，那么，五个大学生不会这样铤而走险的。”对此，我觉得吴博士有点脑洞大开了。

吴博士在对定罪问题进行正确指导之后，还顺便指导了一下量刑问题。吴博士认为量刑太重了，并指出本案一审、二审判决明显属于量刑不公正的判决，理由是“对刑法分则的条文必须进行实质解释，充分考虑法条的法以保护的目的与法条适用的后果。一个行为虽然形式上符合了升格法定刑的条件，但实际上并不具备升格法定刑的根据时，不得选择升格的法定刑。”，本案的承办法官为什么不充分利用自己手中的自由裁量权，适用刑法第63条第2款的特殊减轻处罚的规定？吴博士把这话一放，引得无数网友齐声叫好，网友们认为这才是“以理服人”、“此人绝对是一等一的法官”。可是吴博士不能太高兴，网友们捧他不是因为他说得对，这些人里面很多人根本就弄不清谁是谁非，他们捧场叫好，只是因为吴博士不是法官队伍里的人，而是站在法官队伍外骂法官的人。我们的法官们也别太把这话当回事，谁不知道有特殊减轻处罚的刑法规定？但是关键是谁敢用？在当下的司法环境中，谁用谁倒霉。法院给闫某、王某分别判了10年6个月和10年，媒体们笑了，网友们骂你机械司法，判这么重；若是法院真的适用了特殊减轻处罚的规定，媒体们还是会笑，网友们仍是骂你，司法黑幕，判这么轻。

仔细看看吴博士的大作，我突然发现了一个很严重的问题，就是吴博士根本就不了解案情，不仅不了解案情，而且连该案的一、二审裁判文书都没有看。用他的原话来说，他根据的是“媒体报道以及两个大学生的生活环境以及知识文化水平”，然后直接认定：“一审、二审法院的法官在审理本案中，也许没有充分认识到自然犯和法定犯的区别，也可能没有意识到对于法定反的成立要求行为人主观上对自己行为的违法性要有充分的认识，最少也要有认识的可能性，而是简单地根据刑法条文和司法解释的规定进行机械地司法，从而导致量刑不当，甚至可能是将无罪的案件错误认定为有罪。”吴博士可能书读得太多，知识太渊博，一下子把一些最基本的东西给忘了，有句话叫“没有调查就没有发言权”，吴博士连案情都没搞清楚，甚至连裁判文书都没有瞧上一眼，就开始热血沸腾跟在网友身后撸袖子上场，这似乎不太符合学者该有的严谨作风和学格吧。

但是我还是钦佩这位吴博士给人扣帽子的本事，文章最后“我倒想请教最高法院院长周强同志，最高法院以及地方各级法院能不能有一点担当？各级法院的法官能不能有一点担当？”，直接把帽子扣到了首席大法官头上不说，还批发帽子，给全国所有法官们都扣上了一顶。搞斗争之余，还有升华：“人民的生命和自由难道不如几只小鸟吗？”其实，我真想对他说：“你也别笑法官的鸟，你其实也是一个鸟样。”

最后，我也学吴博士来句升华：“其实法官的尊严，还不如人家的鸟高。”