一、事实概要

韶关市汇丰华南创展企业有限公司（以下简称汇丰公司）与广东省环境工程装备总公司（以下简称环境装备公司）、广东省环境保护工程研究设计院（以下简称环保设计院）签订了一份承包合同。由于环境装备公司和环保设计院违反合同约定，其后合同双方当事人再次签订了一份协议书，协议中约定了双倍违约金条款。汇丰公司认为原审法院应当事人请求调整违约金数量不合理并申请再审。

二、裁判见解的概述

（一）违约金过高调整的标准

最高人民法院认为，根据合同法解释（二）第二十九条的内容规定，对于违约金过高的调整，应该以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量而作出裁决。而违约金过高的标准应该以约定金额超过造成损失的30%计算。

（二）对于30%应该全面正确理解

最高人民法院认为，这个“30%”的标准在一方面法院需要根据司法解释的规定“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断”；另一方面，法院不能把过高的违约金数额直接与实际损失的30%划等号而机械地减少至实际损失的130%，法院应当综合考虑周围情事然后进行综合判断。

三、本案确立的规则

1、违约金的过高认定以超过实际损失的30%为主要认定标准。

2、违约金的过高调整并不必然与实际损失直接挂钩，应该综合考察合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。同时法院在进行违约金的过高调整时，不能机械将过高的违约金数额缩减至实际损失的130%，避免一刀切。

四、对裁判要点的评述

（一）案件所约定的违约金应该如何定性？违约金的调整是否会因其定性的不同而法院的处理方法会有所侧重？

进行违约金过高的调整，首先应确定违约金的性质。

一方面，根据《合同法》第一百一十四条第一款和第二款的规定，将违约金与约定损失赔偿额的计算方法一并规定，而且当违约金低于或者过分高于造成的损失可以请求人民法院或者仲裁机构予以调整，因此这两款的内容认为违约金是对损害的填补，违约金体现当事人的意思自治原则，根据公平原则以及诚实信用原则，违约金是双方当事人在合同订立时约定合同条款时对于将来有可能发生的违约损失进行的一种预估金钱数额，故从该款条文中，违约金的性质应该认定为赔偿性违约金。

另一方面，根据《合同法》第一百一十四条第三款的规定，在合同义务被迟延履行的具体情况下，违约方需要进行两个不同层面上的给付，一是支付违约金，二是履行债务。根据梁慧星先生的观点，在此规定下，违约金的性质应该为惩罚性违约金。

因此，笔者认为根据文义解释的角度，我国合同法上对于违约金的性质认定，以赔偿性违约金为主，在特定情况下，承认惩罚性违约金的存在，并以其为辅助。

由于两种违约金在性质上有所区别，其法律效果存在着重大差异，因此在违约金的调整上应该有所区别。

赔偿性违约金是对于损害赔偿总额的预定，其规范的目的在于损害赔偿，所以对其的调整应该与实际或者通常期待损害相符合，假若不符合就认定超过的部分属于不当得利，认定其没有强制执行效力。[1]因此对于赔偿性违约金的调整应该在最大程度上尊重当事人的意思自治，法官只能在当事人的请求下在有限的范围内以违约方所造成的实际损失为标准进行调整。

惩罚性违约金的作用多被描述为保证合同当事人对合同义务的履行而设定高于预期损害数额的一种制度，正是由于违约金高于预期预期损害才对当事人形成压力促使依照债之本质履行，防止将来产生义务的违反。由于惩罚性违约金具有比预期损失高的显著特征，因此，在违约金过分高企的情况下，引入违约金的酌减规则予以平衡是很有必要的。

因此虽然在我国合同法的文义规定解释下，赔偿性违约金以及惩罚性违约金均可以通过当事人向法院提出请求适用违约金的酌减规则，但是基于合同当事人设定违约金的目的不同，两者在适用违约金酌减规则上应该有所区别。

（二）合同违约后，应以何为依据计算实际损失数额？

1、违约金调整应该按照遵循综合考虑的一般原则。

根据《合同法司法解释二》第二十九条第一款的规定，违约金进行调整的主要参考标准是实际损失，但是并不是唯一的标准，这是从当事人举证责任的角度考虑，减少了其证明上的困难，辅之以当事人在订立合同后的周围情事结合具体情况，避免了对当事人的不成比例的剥夺并使其符合合同法公平原则。因此在违约金的调整制度的运用过程中，充分体现了法院的自由裁量权。

2、违约金调整同样应该综合考虑特殊规则。

根据《合同法司法解释二》第二十九条第二款的规定，违约金的“过分高于”的标准为造成损失的30%，但是这个30%的标准却不是绝对标准。从最高院在案例里面适用的违约金调整规则来看，认定过分高于的特殊标准不应该仅仅机械适用30%的数额而把第一款的综合考虑一般原则束之高阁。因此根据体系解释并结合最高院公布的本文案例所释出的裁判思想认为，在具体的合同纠纷案件中，法院既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的30%”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的130%。

3、违约金调整应该从体系上与《合同法》关于违约责任的其他条文相联系。

由于违约金的调整主要考虑实际损失，因此参考《合同法》第一百一十三条的损害赔偿范围的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，笔者认为违约金的“过分高于造成的损失”也应该与损失的可预见性范围相联系，从合同履行的期待利益入手调整过分高企的违约金，而不是机械生硬适用“30%”这个固定比例。

（三）合同违约金的计算，除了实际损失以外，还应该考虑哪些因素？笔者认为应根据利益衡量和价值补充考察以下周围情事：

1、一般客观事实、社会经济状况

首先是考虑合同标的额。在本文讨论的案例里，原告即认为对于违约金的调整应该参考原约定合同的标的额进行衡量，并没有明显的显失公平。进一步考虑，在重大的工程合同纠纷中，法院更应该将当事人所约定的违约金与合同的标的额进行比较，公平考虑双方利益分配，将其作为综合考虑公平原则适用的一个重要标准。

其次是考虑公共利益。笔者认为，司法机关可以在与社会公众具有密切利益的合同类型上将公共利益列入违约金调整的衡量标准。由于这种重大工程项目的完成进度、时间以及履行质量除了对合同当事人产生影响以外，同样会对作为合同的第三人的社会公众产生密切影响。

再次是考虑债务人的履约能力。由于当事人已经尽自己的最大努力将违约实际损失降到最低，所以在违约金的过高调整规则内根据当事人的履行情况按照占合同总额的比例进行酌减。

最后是考虑市场价格。以商品房买卖市场为例，现时房价的波动起伏受政策等非自身因素的影响很大，假若合同订立时对于预期损失与实际损失的差额并不能够完全填补非违约方因寻找替代交易的损失。笔者建议考虑应将市场价格列入其中一个衡量标准的时候，应该着重指导提高法官对于具体市场价格的判断能力，既要从宏观上的物价指数、银行定期存款利率以及通货膨胀指数等等反映市场经济价格的重要指标入手，也要从合同所涉及的不动产地理位置、周边地区可能带来的商业利润等微观角度进行考察，再三考虑该市场价格是否存在一定的溢价或泡沫推高的因素。

2、违约方的情节及程度

由于违约方的违约情节以及程度与非违约方的实际损失具有紧密地联系。因此法院可以予以考虑设想在违约方的违约情节较轻的情况下，对于违约金的调整幅度稍微扩大；在违约情节程度较重的情况下，法院可以考虑调整的幅度稍微缩小甚至不进行调整。

3、双方当事人的社会经济地位

在司法机关对当事人的社会经济地位应当与前文的社会经济状况相区别。笔者认为，社会经济地位应该具体考虑合同纠纷案件中的主体在企业之间的规模对比还是自然人与企业之间的力量对比，合同当事人的工作性质以及财产负担状况等等细节。当合同双方当事人之间的地位悬殊且处于弱势地位的是非违约方时，则违约金的调整幅度应该较小，从立法上倾斜保护合同当事人从而符合公平原则。反之亦然，当合同双方当事人的地位相差不大，则法院可以考虑加大酌减幅度。

4、双方当事人的损益衡量

由于双方当事人在订立合同时约定预期损失具有填补损失的目的，因此将当事人在合同中的得益考虑列入衡量标准内具有合理性。这个原则下主要有三方面的内容，其一是非违约方由于违约而增加的利益，其二是非违约方由于违约方的违约所减损的利益，其三是违约方由于违约而增加的利益。而关于双方当事人在合同中的损益衡量的司法实践，美国法院在建筑商与业主的建设工程合同[2]以及演员于演出合同上获得的赔偿[3]等一系列经典判例上不断发展，而美国在合同法领域内对于实际损失的经验[4]对于我国在司法实践上完善调整违约金的具有极大的参考价值。

［注释］
[1]王洪亮.违约金酌减规则论[J].法学家，2015，03：138-151+179-180.
[2]参见M&RContractors&Buildersv.Micheal，138A.2d350(Md.1958)、S&DMech.Contractorsv.EntingWaterConditioningSys.，593N.E.2d354(OhioApp.1991)
[3]Redgravev.BostonSymphonyOrchestra，855F.2d888(1stCir.1989)
[4]E·艾伦·范斯沃思，(E，Allan，Farnsworth).美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.