近日笔者在给一位委托人提供法律咨询时，遇到了关于押金法律属性认定的问题，事后一直存在疑惑，这几日查看案例等，形成了自己的见解，望各位同仁指出不足之处，在此表示感谢。

案情：甲是房屋所有人，乙向甲租赁房屋用于开设按摩房，此后乙因没有经营经验亏损严重，乙与丙商量，由丙承包乙的按摩房，使用现有的设施及工人等，丙只需向乙支付每月营业额的25%，丙向乙支付押金18万元。此后丙得知乙因经营不善已多月未向甲支付租金，甲已提起诉讼并胜诉，解除了甲乙的租赁合同，已经进入强制执行。现丙感觉经营困难也无力为乙先行支付租金，故丙咨询其支付给乙的押金能否要回。笔者认为解决这个问题的关键是认定押金的法律属性。

笔者查阅相关资料，目前学界一共存在以下六种观点：（1）抵销预约说。认为押金的交付意味着当事人之间成立押金预约，约定债务人不履行债务时，债权人得以押金与其债权相抵销。

 

（2）解除条件附债权说。认为押金的交付，发生了附解除条件的债权，即在债权人对债务人所负的返还押金的债务上，附有债务人不履行其债务时，在所受损害的限度内押金归于消灭的解除条件。

 

（3）附解除条件的消费寄托说。认为押金的交付，为附解除条件的消费寄托，债务人不履行债务时，所附条件成就，债权人无需返还押金。

 

（4）债权质说。认为交付押金者，对其受领人有请求返还之请求权，系以该项债权设定质权，故其性质为债权质权。

 

（5）信托的所有权让与说。认为押金的交付，其受领人负有附停止条件的返还义务，系信托的所有权让与行为。受领人在自己债权受清偿之前，无返还的义务。即以交付押金者将来履行债务作为受领人返还押金的停止条件，因而，他债权人不得对尚未成立的返还请求权实施强制执行，其受领人得优先受偿。（注：杨兴龄：《民法物权》，五南图书出版公司1981年版，第218～219页）

 

（6）押金是《中华人民共和国担保法》规定外的一种新的担保形式。首先，押金不同于定金，定金的适用范围不受限制，而押金只适用于租赁合同等有限的合同中。定金是一种双向担保，定金罚则既适用于给付定金方，也适用于受领定金方，具有惩罚性；押金是一种单向担保，只能由债务人提供，结果也只是返还或抵扣，不具惩罚性，却又有补偿性。其次，押金不同于抵押，两者最大的区别在于，抵押对抵押物不转移占有，押金不但转移占有，而且还转移作为押金的货币的所有权。

 

最后，押金也不同于质押，质押返还的财产必须是原物，而押金，返还的却不是原物，因此，将押金或保证金交付受领人并非成立质权（注：郑玉波：《民法物权》，五南图书出版公司1983年版，第299页）。笔者比较赞成郑玉波学者的观点，也认为押金应当属于另一种新的担保形式。

但在现有法律体系，没有为押金单独立法的情况下，我们法律人在实务中应当以什么法律条款以什么为依据进行处理呢。笔者认为根据法理以及《合同法》第一百二十四条：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

在实务中处理押金的相关问题时应当类推适用质权的的相关规定。因为押金与质权有很多类似点，首先都是为了担保债权，并都转移了占有（押金区别于抵押），而且没有惩罚性质（押金区别于定金），债权人对押金有优先受偿权。不同点只是由于押金（货币）作为一种具有特殊属性（等价替代物）的动产，导致了法律效果上存在“占有即所有”。以及质权要求归还原物，而押金却由于其是货币的特殊性导致并不要求归还原物，可是现实中谁会要求押金收取人一定要归还先前的那几张货币呢，债务人只是希望在其履行完债务后债权人将“同等价值”的货币退还，这也与质权的属性（归还原物）相一致。

因此在解决押金如何归还以及押金利息由谁收取，债权转让等问题时，笔者认为根据质权的相关规定我们可以得出，押金应当在补偿损失之后其余的予以归还，而债权人有权收取押金的利息（《担保法》第六十八条：质权人有权收取质物所生的孶息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孶息应当先冲抵收取孶息的费用）。而关于债权转让后押金未转移，债权受让人是否还有对于押金的权利呢。

 

笔者认为不应当享有，根据质权的构成要件，质权的设立以转移占有为要件，因此类推适用于押金时，在债权转让之后但押金未转移占有时，债权受让人没有取得押金的优先受偿权，只有当债权转让人转移押金时才享有优先受偿权。而对于债务人而言若债权转让者未转移押金，则债务人有权请求其返还押金。因为债权的转让代表着债权转让者脱离了原来的债权债务关系，而担保合同具有依附性，并且新加入的债权人又因为没有占有押金，而不享有对押金的权利，因此作为担保的押金也因此失去效力。以上就是笔者对于押金的理解与认识，因此对于委托人咨询的事情，笔者给出了肯定的意见。

但是在现实中由于法律没有为押金明确定性，所以每个人对于押金的定义理解各不相同，对于押金的内涵以及外延范围界定存在差异，因此笔者认为在实务处理时，我们应该根据事实，合理理解“押金”，因为在订立合同时，双方当事人可能将押金定义成违约金等。

依据江苏省高级人民法院（2014）苏审三民申字第01117号民事裁定书：关于周朋松支付给恒业地产公司的保证金是否应退还问题。根据合同约定，周朋松于合同签署之日起10天内向恒业地产公司支付14714元，作为租赁合同保证金，该保证金在商场正式营业后，转为履约押金，且押金不予充抵租金或周朋松应付的未付款项，若合同解除后又有后续费用，恒业地产有权从押金中扣除。

 

上述约定表明周朋松交纳的保证金已转为履约押金，该履约押金实际是一种违约罚金。在周朋松构成根本违约的情况下，原审因恒业地产公司在原审中主张周朋松尚有应付的租金、管理费、水电费等未与恒业地产公司进行具体结算，故原审在本案中对周朋松诉请恒业地产公司返还保证金请求不予处理，待双方租金、管理费、水电费等具体核算后，就保证金另行处理并无不妥。

而中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第5号民事裁定书：本院认为，《房屋租赁合同》3.4条约定“本协议签订后，若乙方不履行约定义务导致本合同无法履行的，甲方不退还乙方押金；若甲方不履行约定物业交付义务导致本合同无法履行的，甲方除向乙方返还押金130万元外，同时还须赔偿乙方人民币130万元（大写金额：壹佰叁拾万元整）的经济损失”，该条款明确约定了弘黔公司不履行约定物业交付义务导致案涉合同无法履行情形下的责任承担方式，即上述违约情形下，弘黔公司除去返还押金130万元外，亦应赔偿富源美工贸公司、富源美家居公司经济损失130万元。

 

该项关于返还押金及赔偿经济损失的约定内容不能理解为定金条款性质的约定。富源美工贸公司、富源美家居公司关于案涉《房屋租赁合同》3.4条约定实质为《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的定金条款约定的申请再审主张，不仅与当事人的真实意思表示不符，亦缺乏合同及法律依据，不能成立。

对于上述两种裁判情况，笔者认为江苏省高院没有拘泥于押金的字面意思，而是结合相关证据认定双方当事人的意思表示，将案件中的“押金”二字理解成违约罚金，充分保护了民法提倡的意思自治原则，是否值得提倡。而对于最高院的裁判笔者认为存在不妥，高院仅仅根据字面意思理解本案中“押金”的属性，并且最高院也没有阐明为什么认定其申请再审主张不符合当事人的真实意思表示，不足以说服当事人。

笔者列举上诉两则案例的原因是想说明，在现有法律还没有明确定义押金，并赋予其法律属性的情况下，对于实务中存在“押金”一词时，我们应当保持警惕的心态。在能通过其他证据充分证明“押金”二字有其他含义时，我们应当遵从当事人的意思自治，只有当没有其余证据而仅仅只有“押金”二字时我们才应该类推适用质权的相关法律法规。正如Zitelmann所说“我们需要的人是能够宽广的、不拘泥文义的、合乎人道的，秉持充分的社会认识，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律之发展。教育此辈法律人，实在是国家大部分希望之所寄。”