文/佘斌娜
来源/微信公众号“刑事办案札记（xingshizhaji）”，由作者授权无讼阅读发布
问题的提出
两份结论相左的鉴定同时存在，鉴定背后的多份法律规定也同样发挥着作用，应当如何取舍？
【基本案情】
2009年2月至9月间，左某等三人以牟利为目的从外地购进大量枪形物品，然后通过互联网转卖至国内各省甚至海外。据统计，左某等三人先后贩卖枪形物品共计3400余支，涉案金额500余万元，获利约50万余元。2009年，市公安局刑事科学技术研究所根据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，通过检测枪口比动能的方式，出具了一份《枪支、弹药鉴定书》认定上述3400余支的枪形物品属于非制式枪支。左某等人认为买卖的枪型物品皆为发射塑料BB弹丸，绝不会导致他人伤亡的结果，申请重新鉴定。2010年，省公安厅刑事技术中心根据公通字【2001】68号文和《仿真枪认定标准》，以打干燥松木板测试板检测，出具了《痕迹检验报告》，认定涉案的3400余支枪均为仿真枪，不具备枪支性能。
【争议焦点】
上述两份鉴定同时存在的情况下，应当适用哪份，取舍的标准是什么。非法买卖枪支罪是一重罪。仿真枪买卖，最严重的处罚措施仅有可能被认定为非法经营罪。区别非制式枪支和仿真枪，直接影响到行为人的责任承担、定罪量刑问题。在探讨适用哪份鉴定之前，有必要梳理公安机关关于非制式枪支和仿真枪的鉴定方法、标准的演变过程。
1、公通字【2001】68号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》
2001年8月17日实施，规定“对于不能发射制式枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或者弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”此份规定确立了打干燥松木板的方式鉴定检测物是否具备枪支性能。省公安厅就是据此做出了《痕迹检验报告》，认为涉案枪支均为仿真枪。
2、公通字【2001】90号《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》
2001年11月30日实施，规定对仿真枪的鉴定主要是基于枪型物品外观特点，内在“枪支性能”则按照【2001】68号“打干燥松木板的方式”检测。
3、2007年10月29日公安部发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》
2008年3月1日实施。该判据规定通过测试弹丸的“枪口比动能”方式，当枪口比动能大于或等于1.8J/平方厘米时，就被认定为具有致伤力的非制式枪支。本案中，市公安局就是据此作出了《枪支、弹药鉴定书》，认定涉案物品均为非制式枪支。
4、2008年2月22日，公通字【2008】8号《公安部关于印发《仿真枪认定标准>的通知》
规定仿真枪的认定按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（即枪口比动能方法），参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（即打松木板方法），从其所发射弹丸的能量进行鉴定是否属于枪支。当被检测的枪型物品的枪口比动能大于0.16焦耳/平方厘米，小于1.8焦耳/平方厘米时，就可能被认定为仿真枪。公通字【2001】90号通知同时废止。
5、2010年12月7日，公安部又颁布了公通字【2010】67号规定
该规定与【2001】68号文的名称一致，皆为《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，该规定第三点（三）项列明：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照法庭鉴定判据规定，当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”该规定虽然并未提及“打干燥松木板”的【2001】68号文是否废止，但不再像【2008】8号文，让“枪口比动能”和“打干燥松木板”两种方式并存，而只确定了“枪口比动能”一种检测方法。
由此可见，2001年8月17日至2008年2月28日，我国枪型物品的致伤能力的检测方法只是“打干燥松木板”一种方式；2008年3月1日至2010年12月6日，【2010】67号文之前，按照“枪口比动能”、参照“打干燥松木板”鉴定枪型物品的致伤能力；2010年12月7日之后，则只能“按照‘枪口比动能’鉴定”，“打干燥松木板”则退出了舞台。本案发生在2009年2月至9月期间，在二种鉴定方法同时存在背景下，造成了同一批枪支有两份截然不同的鉴定结果，应当依据何种标准进行取舍？
【处理理由】
在刑事审判实践中，鉴定作为证据使用时往往比其他证据种类有更高的证明力。但多头鉴定、重复鉴定、鉴定结果相互矛盾的情况并非鲜见，矛盾鉴定文书的采信、取舍存在有多种意见和标准。
1.鉴定主体标准。在鉴定都具有合法性和真实性的前提下，考察鉴定人从属机构的级别高低和权威大小，从而决定采纳何种鉴定。有意见认为，首先考察鉴定主体的专业性，再考察是否是法定的。再次，如果两个鉴定机构都是法定的，而鉴定又不一致时，则应以鉴定机构的级别高低来加以审查与认定。最后一种情况是相同级别的法定专业化鉴定机构，则以审理案件的本法庭指定的鉴定机构所作出的鉴定结论为裁判依据。
本案中，无论是“打干燥松木板”的【2001】68号文、《仿真枪认定标准》的【2008】8号文，抑或最新的【2010】67号文，均列明：“涉案枪支、弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，如有异议，由省级公安机关复检一次。”该条文言下之意，即省级公安机关的鉴定效力高于地（市）级公安机关。
笔者认为，鉴定主体的专业性和法定性是考察的前提，但鉴定只有科学与不科学之分，而没有上级下级之分。鉴定的效力不应当来源于鉴定人所在机构的级别地位，而应当来源于鉴定过程的科学性和鉴定结论的客观正确性。因此在本案中，即使最终采纳“打松木板”的鉴定，也不能因为其由省级鉴定机构做出的原因。
2.技术手段标准。审查鉴定人所秉持的技术理念先进程度、使用的技术设备高级程度对鉴定结论进行取舍。一般而言，新方法优于旧方法，新理念优于旧理念。
因此有意见认为，本案中采用仪器检测“枪口比动能”的方式，相较于“打干燥松木板”的方式，颁布的时间更晚，仪器更为先进。【2008】8号文的精神也指出：按照枪口比动能方法，参照打松木板方法。在现代汉语词典中，“按照”是“依照、依据”，而“参照”内涵是“参考并对照比较”，因此应当采取技术手段更先进的“枪口比动能”方式，本案的枪型物品应认定为非制式枪支。
笔者认为，【2008】8号文，并未否定打干燥松木板的方式，直至【2010】67号文只明确了“枪口比动能”的方式，那么也佐证在67号文颁布之前，“打干燥松木板”和“枪口比动能”并行不悖。在事关公民人身自由甚至生命的鉴定事项，不应当咬文嚼字的文字解释，而应当做有利于被告人的解释。相关鉴定机构根据有效的鉴定方法做出的枪支鉴定就不能否定其合法性和真实性。本案中，省公安厅的刑事技术中心在两个鉴定标准并存的情况下，舍新标准取旧标准，一定有其考虑和道理，不能仅以颁布的时间作一刀切的取舍。
3.科学真实的标准。鉴定人对鉴定客体进行检验所利用的方法必须是科学的、符合事物内在特点和规律的，通过鉴定做出的鉴定结论应当具有说服力。
据了解，“枪口比动能”方法用先进仪器检测，结果具有统一性和一致性。“打干燥松木板”的方法，会因为松木板的细微的潮湿度、松软度和木板的质量甚至射入角度的差别而导致鉴定结果的差别。而采纳“打松木板”方式的理由为，1.8焦耳/平方厘米的鉴定标准极低，会导致部分的几乎没有致伤能力（除了击打眼睛等脆弱器官的情况，但是玩具枪发射的弹丸击打眼睛等脆弱器官也会造成伤害）的仿真枪被鉴定为“非制式枪支”。而“打干燥松木板”的标准更能准确地鉴定枪型物品的致伤能力。此外，如此之低的鉴定标准也造成普通民众知晓困难，部分野战爱好者在没有犯意的情况下，可能就触犯了“非法持有枪支罪”。再次，检测“枪口比动能”的仪器昂贵，在本案案发时间之前，中国绝大部分省份并未配置此仪器，就会导致因为鉴定方法、标准的不同，同案不同判、个案量刑不均衡的巨大差异。
4.刑法原则的标准。鉴定过程是需要鉴定人发挥主观能动性的过程，即使检材完全同一，也会因鉴定标准的弹性、鉴定人认识的差别或者勤勉度和责任心等因素，得出不同的结果。因此鉴定人不是“科学的法官”，鉴定不是“科学的判决”，还需经过质证，最终由法官决定是否采信。
本案中，两份鉴定结论取舍与否，笔者认为应该回归到最基本的刑法原则。首先，在两种鉴定标准同时有效的情况下，分别选择严格程度差距之大的不同标准，就会导致同案不同判、同案不同罚，这有违个案量刑均衡的基本刑法原则。其次，“存疑时有利于被告人的原则”，在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。在两种鉴定的合法性真实性均得到确认的基础上，适用对嫌疑人、被告人有利的一种，符合刑法谦抑性内涵。故笔者认为应当采用“打干燥松木板”的鉴定。
【裁判结果】
法院以非法经营罪判处左某等三人六年至二年二个月不等的有期徒刑。一审判决后，三名被告人均未上诉。
详见：穗检公一诉[2010]47号起诉书；（2010）穗中法刑一初字第274号刑事判决书
实习编辑/王林