一、能否依据公司法第十六条认定担保合同无效

我国《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会作出决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

 

从上述规定可以看出，公司法要求公司在为他人提供担保时须经董事会或者股东会、股东大会决议，那未经董事会或者股东会、股东大会决议，签订的担保合同是否无效呢？

首先，公司作为民事主体，享有民事权利，承担民事义务，其与平等的民事主体之间签订的担保合同应符合我国合同法的有关规定。我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《合同法司法解释二》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。公司法第十六条只是规定公司为他人提供担保，由董事会或者股东会、股东大会作出决议，但是并没有明确规定公司违反该规定为他人提供担保，签订的担保合同无效，因此，该条款并非效力性强制性规定，不能以此主张合同无效。

另外在（2014）民一终字第270号、（2012）民提字第156号、（2015）民申字第2538号等案中法院也对公司法第十六条的适用作出了具有趋同性的裁判。公司法第十六条是用来规范公司行为的规则，是公司内部的控制管理程序，对外不具有约束力，其目的是为了保护小股东或者其他债权人的合法利益，从规范的分类来看，应是管理性强制性规范。由此，公司以外的债权人对此并不负有审查义务，如果强加给债权人对公司法规范或者公司章程的审查义务，则不利于合同的稳定和交易的安全，也违背了公司法设定该条款的原意。

综上，公司法第十六条并非效力性强制性规范，公司为他人提供担保未经董事会或者股东会、股东大会决议，不能援引此条主张担保合同无效。此外，此条款对上市公司和非上市公司同样适用。

二、规范上市公司为他人提供担保的特殊规则是否会导致担保合同无效

在担保人是上市公司的情况下，除了公司法第十六条的规定之外，《上市公司证券发行管理办法》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》、《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》等文件中都有关于上市公司为他人提供担保须经董事会或者股东会、股东大会决议的规定，能否依据这些规定主张担保合同无效呢？

（2013）民申字第624号案认为《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》并非法律或者行政法规，不能以此认定担保合同无效。而在（2014）粤高法民二破终字第94号案法院认为公司违反《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》中有关公司为他人提供担保须经董事会或者股东会、股东大会决议的规定，因此认定担保合同无效。

 

该案如此处理的关键在于，法院认为上市公司从股权结构上讲是公众性公司，经营者利益不能代表股东的利益，经营者如此为他人提供担保有损股东利益。（2005）沪二中民三（商）初字第97号案认为依据《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》主张担保合同无效不充分，因为此规范是调整公司的规则，对外不具有约束力。

本人认为，实质上上述各规范同公司法第十六条一样，其调整对象都是公司本身，对外不具有约束力，是一种内部程序性要求，应定性为管理性强制性规范。上市公司虽为公众性公司，但是不能以此而扩大各种规范调整对象的范围，进而认为上市公司为他人提供担保违反该等规范，担保合同就无效。另外，《合同法司法解释一》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。上述规范不是法律、行政法规，因此，从此角度看也不能主张担保合同无效。

三、法定代表人和债权人审查义务问题

公司为他人提供担保，签订担保合同，一般由公司法定代表人代表公司签订合同，法定代表人的行为就是公司的行为。但在实践中经常会出现法定代表人超越权限对外签订合同的现象，能否以此主张担保合同无效呢？

《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由上述两条规范可以看出，这两个条款从保护善意第三人的合法利益，维护合同稳定和保证交易安全的角度出发，规定公司法定代表人或者负责人超越权限对外签订担保合同，只有在相对人知道或者应当知道其超越权限的情况下才会导致合同无效，否则该代表行为有效，公司不能以此主张不承担担保责任。

如何判断相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限呢？在该问题上争议的焦点往往在于第三人对于规范公司为他人提供担保的各种规则以及公司章程是否负有审查义务。

在对规范公司的各种规则是否负有审查义务的问题上，在上述第二个问题中已提到，规范上市公司为他人提供担保的各种规则和公司法第十六条的调整对象都是公司，对外不具有约束力，债权人对此不应负有审查义务。上市公司虽为公众性公司，但是调整其的各种规范并没有任何特殊性。（2014）民一终字第270号案和(2015)民一终字第72号案，法院均认为公司法第十六条是用来调整公司内部关系的规则，公司为他人提供担保是否召开董事会或者股东会、股东大会，第三人对此不负有审查义务。在此问题上针对上市公司和非上市公司处理应相同。

在公司章程问题，对非上市公司和上市公司的处理存在不同观点。本人认为，在公司章程问题上，首先需要明确的是公司法定代表人违反公司章程的规定，即未经董事会或者股东会、股东大会决议与他人签订担保合同，是一种越权行为。其次需要明确的是债权人对公司章程是否负有审查义务是判断其是否知道或者应当知道法定代表人越权的关键。

 

如果债权人对公司章程负有审查义务，在签订担保合同时未尽到合理的审查义务，与未有董事会或者股东会、股东大会决议的法定代表人签订合同，则推定其知道或者应当知道法定代表人超越权限，进而认定其为恶意第三人，公司可主张担保合同无效。在公司章程问题上从上市公司和非上市公司两个方面分别作出分析。

在担保人是非上市公司的情况下，公司章程虽备案于工商局，但是并不是完全对外开放，法院一般认为债权人对此不负有审查的义务，除非有其他证据证明，否则不能以公司章程中规定公司为他人提供担保须经董事会或者股东会、股东大会决议为由，主张债权人知道或者应当知道法定代表人违反公司程序，而致使担保合同无效。在上市公司为担保人的情况下，（2013）藏法民二终字第11号案，法院认为第三人对上市公司章程不负有审查义务，不能以此主张合同无效，公司应承担担保责任。而在（2005）穗中法民二初字第247号案中，法院却认为债权人对公司章程负有审查义务。

本人认为，无论是上市公司的章程还是非上市公司的章程，债权人对此都不负有审查义务。首先，在签订担保合同的过程中义务来源于双方当事人的约定或者法律的强制性规定，并且只有在规定是效力性强制性规定的情况下才有可能出现担保合同无效的情形。而在公司为他人提供担保的时候，法律上并不存在如果债权人不审查公司章程，担保合同就无效这样的效力性强制性规定。

 

其次，公司章程是公司的宪法，其实质上是用来规范公司行为的规范，上市公司的公司章程虽然是对公众完全开放的，但是这种公开的形式并不能改变章程的性质，公开是为了公众更好的了解上市公司基本信息，章程公开并不能赋予债权人审查的义务，公开并不等于债权人自然就要承担此种义务，如果公司章程公开债权人就要在签订担保合同时审查公司章程，否则担保合同无效，那么公司章程公开的行为岂不是成为立法行为，岂不是公司章程一公开就会出现一个效力性强制性规，显然，公司章程公开与否和债权人是否负有审查义务不应有任何因果关系。

 

最后，上述分析中已提到，债权人对公司法第十六条以及其他规范公司为他人提供担保的规则不负有审查义务，既然债权人对法律都不具有审查的义务，要求其对公司章程进行审查岂不是更不具有合理性。综上，一般情况下，债权人对公司章程不负有审查义务。

但在对各种规范和上市公司章程的审查义务方面本人认为存在一种特殊的主体，即商业银行。商业银行作为专业的金融机构在办理贷款业务过程中应尽到更为严格的审查义务。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对担保人的偿还能力，抵押物、质物的权属以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”

 

在（2005）穗中法民二初字第247号案中，法院认为商业银行对担保人偿还能力的严格审查，除应对担保人代偿债务的财产能力审查外，首先应严格审查代表担保人签订担保合同的合法性，严格审查担保行为是不是担保人的真实意思表示，这是其依法应予履行的谨慎注意义务。但是在（2007）民二终字第36号案中，法院却认为《商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中严格审查义务的民事责任，上述规定均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，商业银行违反上述规范的规定并不影响担保合同的效力。

本人认为在商业银行的注意义务问题上，（2005）穗中法民二初字第247号案的裁判更具合理性。首先，商业银行注意义务的来源是《商业银行法》、《贷款通则》等规范的规定，而非来自于规范公司为他人提供担保的各种规则和公司章程；其次，《商业银行法》、《贷款通则》中虽未规定商业银行违反注意义务的民事责任，虽不存在效力性强制性规定，但是这并不妨碍担保人从另一个角度主张合同无效，即主张商业银行未尽审查义务，其应当知道法定代表人超越权限。因此，在商业银行问题上要从两个角度去看待，担保合同在商业银行未要求董事会或者股东会、股东大会决议时会被认定为无效。

四、一人公司对外担保问题

一人有限责任公司是一种特殊的公司形式，是指只有一个自然人或者一个法人股东的有限责任公司。公司法第六十一条规定，一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。从上述规定可以看出，实质上一人有限责任公司的所有权和经营权并未分离，由公司的唯一股东行使，股东拥有有限责任公司股东会的全部权利，公司为他人提供担保的决策权自然也属于公司所有者的权利，因此，公司法第十六条不适用于一人有限责任公司。

 

在（2014）川民提字第334号和（2015）鄂枣阳民二初字第00219号两案中，法院的裁判观点是一致的，两地法院均认为法律并没有禁止一人有限责任公司为他人提供担保，公司的唯一股东拥有股东会的所有权利，股东的意思也就是公司的意志，公司为他人提供担保不能援引公司法十六条的规定主张担保合同无效。